STS 1084/2007, 10 de Diciembre de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:8850 |
| Número de Recurso | 10408/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1084/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que lo condenó por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Maldonado Félix. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
1.- El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona, instruyó sumario con el número 2/2006, contra Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 6 de Febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así se declara que el día 22 de Mayo del pasado año 2.006 y en la estación de autobuses de la calle Viriato de ésta ciudad, fue identificado el acusado Juan Enrique -mayor de edad, autorizado para residir en España y sin antecedentes penales- cuando el mismo se hallaba en tránsito desde la localidad de Alicante y con destino a Bruselas, encontrándole en un doble fondo de la maleta que portaba ocho paquetes conteniendo 3,375#490 gramos de heroína, con una riqueza del 11#7%, cantidad ésta que el acusado transportaba hasta Bélgica para posibilitar el consumo de esa sustancia en ese país y que alcanzaría en el mercado clandestino el precio aproximado de 255.418 euros.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Enrique en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL EUROS CON CIENTO VEINTISIETE CÉNTIMOS (383.127 euros), accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga que fue intervenida y al pago de las costas procesales. Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de ésta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Juan Enrique, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, derecho a la presunción de inocencia del artículo
24. 2º de la Constitución española, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente; todo ello al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J .
Por inaplicación del artículo 14. 1º del Código Penal y de acuerdo con la falta efectiva de prueba.
Por inaplicación del artículo 14. 2º del Código Penal, en relación con el 368 del mismo texto legal y de acuerdo con la falta efectiva de prueba.
CUARTO Y QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los puntos 6º y 10º del art. 369 del vigente Código Penal .
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de Julio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo quinto, que apoya solo en el extremo de que se inaplique la circunstancia 10ª del artículo 369, manteniéndose la calificación del art. 368 y 369. 6ª y las penas impuestas.
6.- Por Providencia de 14 de Noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Diciembre de 2007.
Examinaremos los motivos primero, segundo y tercero, ya que están perfectamente encadenados.
1.- El motivo primero esgrime la inexistencia de prueba suficiente para desbordar las barreras defensivas de la presunción de inocencia. Como podrá comprobarse en los dos motivos siguientes, los hechos básicos que constituyen el relato fáctico de la sentencia están plenamente acreditados e incluso reconocidos por la parte recurrente. Se le ocupa una maleta cuyas características se describen minuciosamente apareciendo un doble fondo en el que se encuentra una cantidad notoria de heroína 3.375,490 gramos con una pureza del 11,7%.
La Sala sentenciadora realiza una perfecta valoración de la prueba partiendo del hecho indubitado de la tenencia de la maleta por parte del acusado. Este dato se complementa con la declaración de los dos agentes de policía que narran en el juicio oral, cómo el acusado levanta sospechas por su nerviosismo. La tesis del recurrente es que desconocía el contenido de la maleta admitiendo que una persona que no conocía y de la que no facilita ningún rasgo identificador, le abordó en Almería y le ofreció 4.000 euros por llevar la maleta hasta Bruselas. Resulta inverosímil y contrario a las reglas de la razón que se ofrezca una cantidad tan importante para realizar el transporte y que además no se le diga a quien debería entregarla al llegar a Bruselas, su destino final, si no hubiera sido interceptado en Barcelona. Cualquier persona con capacidad media de comprender y analizar la realidad, llega a la conclusión de que efectivamente se trataba de un alijo de droga o, en el caso de que pensase que se trataba de otra sustancia o materia, lo hubiera preguntado. Por ello no tiene cabida la presunción de inocencia.
2.- Los motivos segundo y tercero inciden sobre la cuestión anterior alegando error de tipo y alternativamente error de prohibición. Como argumento alternativo mantiene que creyó que era hachís y no heroína lo que transportaba. La distinción penológica entre las drogas que causan grave daño a la salud y aquellas que no tiene esta condición no afecta a los elementos objetivos típicos de tráfico y transporte de sustancias estupefacientes. La afirmación de que creía llevar hachís tiene que estar debidamente sustentada en elementos probatorios que permitan establecer esta conclusión. En contra de su postura, advertimos que recibió una importante cantidad de dinero como pago del transporte de una simple maleta, más de seiscientas mil de las anteriores pesetas. Ello permite establecer, con fundamento y lógica, que se trataba de un envío de droga con un valor importante en el mercado. Cifras de esta entidad sólo se pueden explicar por la naturaleza de la sustancia. Se podía discutir si se trataba de heroína o cocaína, pero que no se puede estimar como pago del transporte de tres kilos y unos gramos de hachís. Una interpretación racional de estos elementos nos lleva, como ha sucedido con la Sala Sentenciadora, a la conclusión de que se trataba de una sustancia estupefaciente distinta del hachís. En todo caso, conocía de manera directa o por simple deducción lógica, ante la importante cantidad ofrecida, que la sustancia era de las que se cotizaban más en el mercado, es decir, las que causan grave daño a la salud. Admitió el transporte sin que le importase demasiado la naturaleza de la sustancia estupefaciente, cuya composición no preguntó al fantasmagórico, desconocido y confiado personaje que le entregó la maleta y las cantidades que se reseñan en el apartado de hecho probados sin adoptar precauciones para que llegase a su destino. Admitida por el acusado la realidad de que transportaba droga y que no se preocupó de indagar aunque solo fuera verbalmente sobre su contenido le convierte en un personaje indiferente que asume incluso eventualmente el transporte de una cantidad importante de heroína. Ello cubre la totalidad del elemento subjetivo y no puede refugiarse en el error de tipo como pretende.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
También abordaremos conjuntamente los motivos cuarto y quinto que versan sobre la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia y sobre la agravante de exportación de las sustancias.
1.- El motivo cuarto rechaza la aplicación de la agravante de notoria importancia. En este caso, juega con las alternativas que plantea el dictamen pericial de laboratorio que admite una corrección a la baja del porcentaje de pureza.
Aún situándonos en la cifra más favorable a sus pretensiones, la cantidad que arrojaría la cantidad pura, como señala el Ministerio Fiscal, alcanzaría cifras cercanas a los 364,55 gramos lo que supera, con mucho, los límites mínimos señalados por la jurisprudencia de esta Sala.
2.- El motivo quinto, que apoya el Ministerio Fiscal por razones doctrinales, no afectaría, en ningún caso, a la pena impuesta que sería de nueve años y un día de prisión más la multa correspondiente, pero podría contribuir a esclarecer el alcance de la circunstancia 10ª del artículo 369 del Código Penal (introducir o sacar ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciesen la realización de tales conductas).
3.- Las razones que esgrime el Ministerio Fiscal para estimar que no procede apreciar la circunstancia 10ª son las siguientes, que reproducimos y asumimos íntegramente:
La reforma operada por la LO 15/2003, sobre el art. 369. 10ª CP, contiene un novedoso subtipo que sanciona más gravemente los supuestos en que: "El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas", siendo susceptible de aplicación tanto a los que materialmente realizan dichos actos como a los que los promueven o favorecen, es decir a aquellos que se conciertan para la introducción o salida ilegal de España de estas sustancias.
4.- La decisión de incorporar este subtipo agravado en el artículo 369 CP no es ajena a la consolidada doctrina jurisprudencial, iniciada con la STS de 1-12-97, acorde con la tesis fijada en el Pleno de la Sala Segunda de 24-11-1997, que superando el anterior tratamiento del concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, estimó la existencia de un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-3º CP, entendiendo que el delito tipificado en los artículos 368 y 369 absorbía todo el desvalor de la conducta, es decir, tanto la puesta en peligro de la salud pública como la lesión al interés fiscal defraudado, desde el planteamiento de que en ningún caso se hubiera satisfecho pago alguno al Estado dada la naturaleza de la sustancia objeto de introducción y que el plus de antijuridicidad que supone la introducción de la droga desde el exterior del territorio nacional ya había sido incluido por el legislador en la sanción prevista en el artículo 368 CP .
5.- Esta doctrina, plenamente asumida por los Tribunales de Justicia, ha determinado que el legislador opte, sin aportar consideraciones de política criminal, por contemplar en el artículo 369.1-10ª, el subtipo que examinamos merced al cual se sancionan más gravemente las conductas típicas cuando las sustancias objeto del delito se hayan introducido o sacado ilegalmente del territorio nacional.
6.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, elaborada en relación con la antigua circunstancia primera del artículo 369 CP en orden a interpretar el concepto de "introducción" en determinados centros o establecimientos, así como la que se tuvo en cuenta para la consumación del delito de contrabando exigiendo la efectiva entrada en territorio español (SSTS de fechas 23-1-98; 1-10-96 y 19-5-97 entre otras muchas) hay que entender que la consumación del subtipo que nos ocupa solo es posible si realmente se ha producido la entrada o salida de la droga del territorio nacional.
7.- A dichos efectos, el concepto de territorio fue objeto de diversas interpretaciones, si bien, la publicación de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre de Represión del Contrabando, dio lugar a la consolidación de un criterio uniforme en la doctrina jurisprudencial, que se recoge en la STS de 18-7-96 en los siguientes términos: "Conforme a dicha definición legal, procede reafirmar, de entre los varios criterios expuestos, el recogido por esta Sala en Sentencias como las de 27 de Junio 1991 ó 15 enero 1992, conforme a las cuales en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente este, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta, y, sin embargo no se ha producido la introducción en territorio español", debiendo citarse en igual sentido otras muchas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre ellas las de 2-3-97, 26-6-97 13-10-97 y 20-10-97.
8.- Por tanto, si no se produce dicha circunstancia no será de aplicación el subtipo que examinamos al no haberse ejecutado efectivamente el comportamiento agravatorio consistente en la introducción o salida ilegal del territorio nacional de las sustancias sometidas a restricción, subsistiendo no obstante plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el artículo 368 CP, respecto de la cual habría, en su caso, de haberse construido la agravación si se hubiera perfeccionado el comportamiento especialmente sancionado. Abundan en ello razones penológicas porque la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados la pena prevista para el subtipo determinan que de estimarse la existencia de un concurso de normas resulte en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera imponerse por el subtipo intentado del artículo 369.1-10ª ".
Hasta tal punto la circunstancia carece de un sustento criminológico que se suprime en el Proyecto de Reforma del Código Penal, todavía no tramitado en el Parlamento, y que afecta a la redacción del artículo 369 del Código Penal .
Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique, contra la sentencia dictada el día 6 de Febrero de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª en la causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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