STS 523/2003, 7 de Abril de 2003
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2003 |
| Número de resolución | 523/2003 |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Mónica y Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la acusada recurrente Mónica por la Procuradora Sra. Martos Martínez y el acusado recurrente Jose Luis por el Procurador Sr. Fontanilla Fornielles.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154 de 1999, contra los acusados Mónica y Jose Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: En la tarde del día 29 de junio de 1999 se montó un dispositivo de vigilancia policial en la barriada de Portada Alta en la que el funcionario de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 observó que Jose Luis , mayor de edad, toxicómano, con sus facultades volitivas levemente alteradas y sin antecedentes penales, efectuaba varias operaciones de venta de sustancias estupefacientes, con ánimo de ilícito beneficio, viendo en concreto como entraba en contacto con los compradores, les recogía el dinero y les hacía entrega de la droga, que previamente recogía en el domicilio de Mónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 nº NUM001 . Asimismo observó que Mónica salió de su domicilio y efectuó dos transacciones de droga a cambio de dinero, por lo que lo comunicó a los policías con carnets profesionales números NUM002 y NUM003 que interceptaron a dos compradores a los que se les intervino sendas papelinas de "revuelto" de heroína y cocaína con un peso de 0,11 y 0,09 gramos respectivamente. A continuación procedieron a la detención de ambos vendedores y le ocuparon a Mónica un bolso que contenía cuatro envoltorios con 0,59 gramos de la misma sustancia, así como 3.000 pesetas. Asimismo procedieron a efectuar un registro en su vivienda en el que la policía intervino 158.750 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis y a Mónica como autores criminalmente responsables de un delito ya definido, contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Mónica y concurriendo la atenuante de drogadicción en Jose Luis , imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 6.000 pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas, con el apremio de un día de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva la multa, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa y reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil, conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos.
Comuníquese esta sentencia a la secretaria de Estado para la seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta electoral Central.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Mónica y Jose Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusada Mónica , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) según lo dispuesto en el artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de Julio.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Y, la representación del acusado Jose Luis , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los siguientes preceptos: 21, 66, 70 y 368 del Código Penal, por aplicación indebida.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el acto del juicio oral, la letrada defensora del recurrente formuló una pregunta al acusado que fue rechazada por el Tribunal por considerarla impertinente. Entendemos que dicha decisión acordada por el Presidente de la Sala no fue ajustada a derecho, puesto que la pregunta era del todo pertinente a todos los efectos.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia y por ende, in dubio pro reo.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los Motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de marzo de 2003.
RECURSO DE Mónica .
En el Motivo Primero del recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
El recurrente, tras analizar las declaraciones prestadas en el juicio oral por ambos acusados y por los tres Policías Nacionales intervinientes en su detención, llega a la conclusión de que la actividad probatoria existente en la causa no es suficiente para desvirtuar el derecho fundamental invocado. Añadiendo:
- Que en el juicio oral se aportó un documento expedido por el Centro Médico 2002 de Málaga en el que se dice que "doña Mónica asistió a consulta de ginecología para una revisión en este Centro Médico el 29 de junio de 1999 por la tarde", por lo que difícilmente podría estar esa misma tarde vendiendo sustancias estupefacientes.
- Que en los análisis obrantes en los folios 24, 32 y 33 de la causa, no ratificados en el Juzgado ni en el juicio oral, no determinan la pureza de la sustancia intervenida, extremo fundamental para saber el contenido de la misma.
Sin embargo, como se recoge en los hechos declarados probados y se expone en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, consta por declaraciones prestadas en el acto de la vista que, habiéndose montado un dispositivo de vigilancia policial en la Barriada de Portada Alta de Málaga, en la tarde del día 29 de junio de 1999 el Policía Nacional con carnet profesional número NUM000 vio como Mónica salía de su domicilio y efectuaba dos transacciones recibiendo dinero, lo que comunicó a los policías números NUM002 y NUM003 , que interceptaron a dos compradores, interviniendo sendas papelinas de revuelto de heroína y cocaína con un peso de 0,11 y 0,09 gramos respectivamente.
Así como que en el bolso que portaba Mónica al ser detenía había cuatro envoltorios con 0,59 gramos de la misma sustancia, y 3.000 pesetas, y en el interior de su vivienda 158.750 pesetas.
Lo que efectivamente supone la existencia de actividad probatoria legalmente practicada y razonablemente valorada, que suponen cargos contra Mónica respecto al tráfico y tenencia con ese destino de sustancias que causan grave daño a la salud, lo que deja sin efecto el derecho a la presunción de inocencia.
Siendo de resaltar que:
- Como argumenta la Audiencia en el citado Fundamento Jurídico de su sentencia, la asistencia de Mónica a una consulta ginecólogica en la tarde en que se produjo su detención, sin concretar la hora de dicha consulta, no desvirtúa la prueba antes reseñada.
- Como dice el Fiscal, los análisis practicados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, de los que resulta que la sustancia intervenida ha sido identificada como mezcla de heroína y cocaína, no han sido cuestionados por la representación de la acusada, por lo que producen sus efectos probatorios propios (ver Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999).
Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, ya que, por una parte, en los análisis practicados no se concreta el grado de pureza de las sustancias intervenidas ni, por tanto, su actividad farmacológica, y por otra, los citados informes no han sido ratificados a presencia judicial.
Obra al folio 32 de las actuaciones informe de la Dependencia de Sanidad, Control de Drogas, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, en el que se hace constar que tras el análisis realizado, dichas sustancias han sido identificadas como heroína + cocaína, con un peso neto de 0,11, 0,09 y 0,59 gramos, respectivamente.
Por tanto estamos ante sustancias que causan grave daño a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean problemas relativos a la notoria importancia de la droga ocupada, ni su posible destino al autoconsumo ya que existe prueba directa de que tal destino era la venta a terceros.
Además en los escritos de calificación de las defensas de los acusados (folios 62 y 78), no se manifiesta impugnación alguna a dicho análisis, por lo que de conformidad con el Acuerdo ya citado de 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001, al tratarse de un informe emitido por Laboratorio oficial, efectuado con medios adecuados por personas técnicas que actúan objetivamente, no contradichos en momento oportuno, tienen eficacia probatoria.
Lo que implica que el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, ha sido correctamente aplicado a la conducta de Mónica , y la desestimación del Motivo Segundo del recurso.
RECURSO DE Jose Luis .
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal comenzaremos por analizar el Motivo Segundo del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que en base al número 4 del artículo 850 de la citada Ley Procesal, se denuncia el no haberse permitido formular una pregunta al acusado.
Consta en el Acta del juicio oral que la defensa de Jose Luis preguntó a éste porqué fue condenado anteriormente; pregunta que el Presidente consideró no procedente, formulando la Defensa la correspondiente protesta.
Alega ahora el recurrente que lo que se pretendía es que explicara los hechos por los que estaba cumpliendo condena, idénticos a los de autos, en los que también estaba implicada Mónica .
Consta en el atestado policial (folio 8) que el 25 de mayo de 1999 Jose Luis fue detenido cuando se dedicaba a vender sustancias estupefacientes por cuenta de Mónica , "como se pudo comprobar en las vigilancias practicadas".
También consta que el acusado carecía de antecedentes penales (folio 35), y que en el mes de enero de 2000 estaba internado en el Centro de Albolote (folio 66).
En base a todo ello, aún admitiéndo que efectivamente el acusado, a pesar de la proximidad de los hechos ocurridos en mayo de 1999, estuviera ya cumpliendo condena por ellos, existe una diferencia temporal con los ahora enjuiciados de un mes, lo que permitía entender que la pregunta formulada "no tenía verdadera importancia para el resultado del juicio" (artículo 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero de este recurso, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, "y por ende, el in dubio pro reo".
Alega el recurrente:
- Que Jose Luis , que siempre ha reconocido su implicación en el delito por el que está cumpliendo condena, ha manifestado en todo su momento su inocencia en los hechos que ahora se enjuician.
- Que Jose Luis , al ser detenido, no se le encontró sustancia tóxica alguna, ni dinero que pudiera ser atribuido a la venta de drogas.
- Que la única prueba que le incriminan es el testimonio de uno de los policías que depusieron en el juicio oral, ya que los dos restantes manifestaron no haber observado conducta delictiva alguna por parte de Jose Luis , procediendo a su detención por indicación de su compañero.
Más de las actuaciones resulta que el Policía Nacional con carnet profesional número NUM000 :
- Manifestó en el atestado número NUM004 del Grupo III de Delincuencia Urbana de Málaga de fecha 29 de junio de 1999, que montó una vigilancia sobre el número 11 de la CALLE000 y sus alrededores durante dos horas; que vio como a Jose Luis se le acercaban algunos toxicómanos que contactaban con él; que Jose Luis recogía el dinero y se dirigía apresuradamente el indicado portal, subiendo a la planta 3ª izquierda; que salía a los pocos minutos y repartía las papelinas a los compradores; que esta operación la repitió varias veces; que decidió interceptar a algunos compradores, de lo que se encargaron sus compañeros números NUM002 y NUM005 .
- Ratificó en el juicio oral el citado atestado, aclarando que vio al hombre vendiendo papelinas que supuestamente le proporcionaba la mujer; que está completamente seguro de haber visto a los acusados vender papelinas y que vio perfectamente a Jose Luis entrar en el portal varias veces.
Así como que el Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 dijo en el acto de la vista que a uno de los compradores, que quiso volver al lugar para estropear la operación, le encontraron una papelina.
Lo que supone la existencia de actividad probatoria de cargo valorada por la Sección Segunda de la Audiencia de Málaga de forma no arbitraria ni irrazonable, lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia e implica la desestimación del Motivo Tercero de este recurso.
Sin que en la Sala a quo no advierta duda alguna que pudiera favorecer al acusado.
En el Motivo Primero, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 368, 21, 66 y 70 del Código Penal.
Después de alegarse que se condena injustamente a los dos acusados a la misma pena a pesar de que sólo en Jose Luis concurre una atenuante, se aduce que no obstante reconocerse que Jose Luis padece una dependencia a las drogas tóxicas desde hace más de ocho años, la indicada atenuante no se estime como muy cualificada.
Afirma la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia que Jose Luis padece una dependencia a las drogas tóxicas desde hace más de ocho años, "estando en la actualidad bajo tratamiento de metadona en el Centro Penitenciario de Albolote". Lo que "ha alterado levemente su voluntad, hasta el punto de considerar que opera como circunstancia que, por tratarse de una fuerte adición, modifica la responsabilidad del sujeto atenuándola".
En el número 2 del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior".
Reconocida la grave adicción de Jose Luis a las drogas que causan grave daño a la salud, resta por concretar el influjo causal que tuvo sobre su conducta.
En el acto del juicio oral se aportó por la Defensa del acusado sentencia del Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga en la que se condena a Jose Luis porque en la tarde del 27 de junio de 1999 -dos días antes de los hechos de autos- se dedicaba de forma persistente, a pesar de ser denunciado en vía administrativa, a la actividad de guardacoches sin la correspondiente autorización.
En el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia se ha recogido del atestado policial que Jose Luis fue detenido el 25 de mayo de 1999 -un mes antes- vendiendo papelinas de sustancia estupefacientes en las mismas circunstancias que las que ahora se analizan, pasando las actuaciones al Juzgado de Instrucción número 7. Es por tanto posible, como parece desprenderse del escrito de interposición del recurso, que fuera esa responsabilidad la que estaba cumpliendo al celebrarse el juicio oral por esta Causa.
Esta persistencia en el actuar ilícito tiene varias lecturas. Pero optamos por interpretarlo, con la vista puesta en el principio de proporcionalidad de la pena, en el sentido de que ese afrontar nuevas detenciones de graves consecuencias, se debía al fuerte impulso que sentía de obtener las sustancias que le exigía su adicción; lo que mueve a entender que la circunstancia de drogadicción apreciada por el Tribunal de instancia, en estas concretas y particulares circunstancias, tiene la naturaleza de muy cualificada.
Por lo que, siendo correcta la aplicación del inciso primero del artículo 368 del Código Penal, y procediendo hacer la adecuada aplicación de los artículos 66.4º y 70 en la segunda sentencia, el Motivo Primero del recurso debe ser sólo parcialmente estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Mónica , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil uno, en causa seguida contra la misma y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil uno, en causa seguida al mismo y a otra, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga, con el número 154 de 1999, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados Mónica y Jose Luis , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiuno de Septiembre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Según lo razonado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de casación, en el acusado Jose Luis , autor de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, concurre la atenuante del número 2 del artículo 21 del citado Código como muy cualificada.
De acuerdo con la regla 4ª del artículo 66, al concurrir una atenuante muy cualificada, se impone la pena inferior en uno o dos grados.
En este caso, valorando las circunstancias del hecho y del culpable ya expuestas, se opta por bajar la pena privativa de libertad en un solo grado, imponiéndola en su límite inferior de un año y seis meses.
III.
Se condena al acusado Jose Luis , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de dieciocho euros (tres mil pesetas); penas que sustituyen a las de tres años de prisión y multa de seis mil pesetas impuestas en la sentencia de instancia.
Se mantiene la condena de Mónica , como autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de seis mil pesetas.
Igualmente se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a penas accesorias, arresto sustitutorio caso de impago de las multas, comiso de la droga y del dinero, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 17/2004, 4 de Marzo de 2004
...llegado tras reconocer el acusado todos y cada uno de los hechos anteriores, afirmando ser ciertos en su totalidad. Como destaca la STS de 7 de Abril de 2003; ".... estamos ante sustancias que causan grave daño a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean p......
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SAP Las Palmas 14/2012, 28 de Febrero de 2012
...pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Como destaca la STS de 7 de Abril de 2003 ; '.... estamos ante sustancias que causan grave dano a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean ......
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SAP Las Palmas 91/2005, 2 de Junio de 2005
...pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Como destaca la STS de 7 de Abril de 2003 ; ".... estamos ante sustancias que causan grave daño a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean ......
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SAP Las Palmas 167/2003, 15 de Diciembre de 2003
...y que por ello no consta que efectivamente se trate de sustancia que causa grave daño a la salud. Pues bien, como destaca la STS de 7 de Abril de 2003; estamos ante sustancias que causan grave daño a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean problemas rela......