ATS 1490/2004, 11 de Noviembre de 2004

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 27 de junio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, por la que se condena a Raúl a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 3.500 ? de inhabilitación especial para empleo o cargo público por cinco años, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.8º y 372 del Código Penal.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 368 y 369.8º del Código Penal; y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con la regla 4ª del mismo precepto y del artículo 66.4º del mismo texto legal; y como cuarto motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.5ª del Código Penal.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima la parte recurrente que no ha existido actividad probatoria alguna suficiente para estimar acreditado la venta de droga por parte del recurrente en su lugar de trabajo ni la utilización de su propio despacho para la preparación de las dosis.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la L.E.Crim., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

3. En el caso concreto que ahora nos ocupa, el Tribunal de instancia ha dictado sentencia condenatoria estimando acreditado que el recurrente realizaba la venta de sustancias estupefacientes en su lugar de trabajo, el Hospital Universitario Central de Asturias, utilizando para la preparación de las dosis su propio despacho los siguientes elementos de convicción:

- En primer lugar, la declaración del policía nacional de número profesional NUM001, quien, en el acto de la vista oral, manifestó haber presenciado como el acusado realizaba contactos con terceras personas en las inmediaciones del Hospital haciéndoles entrega de algún objeto y como una vez detenido, el recurrente, espontáneamente, señaló donde guardaba la droga que tenía en su despacho, afirmando también que en el mismo lugar se encontraron recortes de plásticos idóneos para la realización de las dosis y anotaciones sobre las diversas transacciones efectuadas.

- En segundo lugar, la declaración del policía de número profesional NUM000, quien manifestó haber presenciado igualmente como el recurrente entraba en contacto con dos personas en las inmediaciones del hospital y les entregaba un paquete de tabaco, del tipo de los que posteriormente el acusado admitió que era donde introducía la droga, y que en el despacho del acusado además de droga se encontró una balanza y un paquete de tabaco con unos 40 recortes de plástico de los utilizados para confeccionar las respectivas dosis.

- En tercer lugar, el policía NUM002, igualmente en el acto de la vista oral, manifestó haber presenciado varios contactos que realizaba el recurrente en las inmediaciones del Hospital, en la parada del autobús allí existente y en el aparcamiento, entregando a terceros algo que parecía un paquete de tabaco de forma rápida.

Todo lo expuesto, y particularmente los datos objetivos que no han sido en cualquier caso negados de contrario, acredita que el recurrente utilizaba su propio despacho profesional, que le estaba asignado en cuanto empleado de la Administración para el desempeño de cometidos directamente enlazados con el servicio de la sanidad pública, para la elaboración de las dosis correspondientes, como se desprende del hallazgo de una báscula de precisión de las utilizadas normalmente para medir las dosis de droga y el elevado número de recortes de los que se usan normalmente para la confección de papelinas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida los artículos 368 y 369.8º del Código Penal.

1. Estima la parte recurrente que la acción delictiva imputada al acusado no se realizaba con abuso de profesión, oficio o cargo toda vez que se limitaba al círculo de sus amistades, no habiéndose prevalido de su profesión para la comisión de los hechos que se le imputan y que no reúne la condición de funcionario público.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   Delimitando, por otro lado, el concepto de funcionario público, que establece el Código Penal, dice la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2003, "el artículo 24.2 del Código Penal vigente mantiene la cláusula amplia que ha sido tradicional en nuestra historia legislativa, atribuyéndole esta condición, no sólo a los que la ley asigna directamente la condición de funcionario, sino también a todos aquellos que por elección o por nombramiento de la autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Esta última cláusula permite dar un sentido amplio al concepto de funcionario, ya que la consideración de tal viene determinada por la participación, de alguna manera, en el ejercicio de funciones públicas, estableciéndose una atribución de las notas características de los funcionarios por la materialidad de estar en un organismo público y realizar actividades que sólo podrían ser llevadas a cabo por personas a las que se atribuye esta condición.

   La posición del personal laboral contratado tiene una doble vertiente, por un lado, su vinculación con la Administración es de carácter estrictamente temporal y condicionada a la duración del contrato y, por otro, el ejercicio material de funciones públicas, de igual naturaleza y contenido que las que realizaría una persona que tuviese un reconocimiento legal de sus funciones, produce una equiparación a estos efectos concretos.

   El criterio meramente funcional, para la asignación de la condición de funcionario público, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a mantener, de manera uniforme y constante, que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más extenso que el que derivaría de una estricta concepción administrativa. No se puede olvidar que el Código Penal, no obliga a mantener una visión estrictamente normativa del concepto de funcionario, ya que no define al funcionario desde un punto de vista legal, sino que emplea deliberadamente la expresión "se considera", desmarcándose de todo rigor "legalista".

3. Proyectando la doctrina expuesta en los párrafos anteriores al caso que merece nuestra actual consideración, y en atención a que en los hechos declarados probados se expresa concretamente que el recurrente preparaba las dosis que posteriormente distribuía en el mismo despacho que ocupaba en el Centro sanitario, en concreto, el Hospital Universitario Central de Asturias, donde desempeñaba funciones como DIRECCION000 de Almacenes, se desprende la concurrencia de la condición, a efectos penales, de funcionario público recogido en el artículo 24.2º del Código Penal, del recurrente, y el plus de reprochabilidad que viene impuesto por el aprovechamiento que esa condición y el lugar de desempeño de sus funciones presenta para la comisión del delito apreciado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 21.6ª y 4º, en relación al 66.4ª del Código Penal y 24 de la Constitución.

1. Estima en la parte recurrente que debería haberse apreciado la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto, con su consiguiente repercusión penológica, al haber quedado acreditado en el acto del juicio oral que el recurrente colaboró espontáneamente con la justicia.

2. Según la doctrina de esta Sala los requisitos de esta circunstancia atenuante, son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad (STS 6-6-2002).

   Esta Sala II, por otra parte, tiene afirmado reiteradamente que respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 9.9 del Código Penal de 1973, la jurisprudencia de esta Sala primero (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993, 21 de marzo de 1994, 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995) y el Legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. (STS 31 de Mayo de 1.999).

   Por otro lado, esta Sala tiene declarado, por todas, la STS 1158/2000 de 30 de junio de 2000, que la confesión de los hechos, cuando estos han sido incontrastablemente descubiertos, no tiene el efecto atenuante pues nada aporta a la persecución del hecho (STS 23-1-01).

   Confesar ante la Policía, ya detenido, los hechos ratificando luego su declaración ante el Juzgado de Instrucción pero no en el Juicio Oral, no satisface obviamente los varios requisitos fácticos del artículo 376; y tampoco siquiera los propios de la confesión prevista como atenuante genérica ordinaria en el artículo 21.4º, donde la exigencia de que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él no puede soslayarse por la vía del número 6º, prevista para acoger circunstancias de una análoga significación atenuatoria, es decir que representan una semejante aminoración de la antijuridicidad o la culpabilidad, y no para cobijar atenuantes nominadas incompletas (Sentencias de 10 de marzo de 2000; 3 de febrero de 1999; 13 de julio de 1998).

3. En el caso concreto que nos ocupa, en atención a la doctrina que se ha expuesto en los párrafos anteriores, resulta la imposibilidad de la apreciación de la circunstancia atenuante invocada, al resultar acreditado que la colaboración con la justicia del recurrente se produjo cuando ya había sido detenido, limitándose a señalar donde guardaba la droga y refiriendo a los policías actuantes la forma en la que hacía entrega de las dosis a los compradores, actitud que modifica posteriormente en el acto de la vista oral intentando sostener y articular un destino de la droga incautada al autoconsumo o consumo compartido, para lo que incluso aporta testigos, que no logran, sin embargo, crear satisfactoriamente para sus pretensiones el convencimiento del Tribunal de instancia.

   Así las cosas, la circunstancia atenuante pretendida por el recurrente ha sido correctamente inaplicada por el Tribunal de instancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia 5ª del artículo 21 del Código Penal.

1. Entiende la parte recurrente, que al reconocer los hechos el acusado en el momento de su detención e indicar dónde tenía guardada droga, se dio una reparación simbólica de los efectos del delito, que debería haber llevado a la aplicación de la circunstancia número 5º del artículo 21 del Código Penal.

2. En lo que a la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se refiere, esta circunstancia se regulaba en el CP dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP/1995 como atenuante independiente ampliándose el elemento cronológico, pues se aprecia la circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se producen en cualquier momento del procedimiento, pero con el tope de la fecha de celebración del juicio; aun cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas.

   Esta Sala II tiene afirmado, además, que la atenuante invocada tiene un carácter objetivo y se conecta con la actividad del inculpado a fin de reparar el daño ocasionado por el delito a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Su finalidad la constituye, pues, esa reparación, total o parcial (pero nunca simbólica), que debe ser graduada conforme a las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor del delito con objeto de minimizar en lo posible sus efectos perjudiciales, en la esfera de su incidencia en los bienes jurídicos protegidos por la norma penal, y siempre con anterioridad a la celebración del juicio oral, permitiendo una graduación penológica de menor entidad en la respuesta al delito, y que contribuye a restablecer el orden jurídico perturbado de forma voluntaria por el inculpado (STS de 29 de Septiembre del 2.002), considerando inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (STS de 10 de Julio del 2.002).

3. En el caso que ahora nos ocupa, la misma parte recurrente reconoce que, en el mejor de los casos, la actuación del acusado señalando donde se encontraba la droga en su despacho todo lo más configuraría una reparación simbólica que como tal no encaja dentro de la circunstancia atenuante invocada que exige y requiere una efectiva disminución aunque sea parcial de los efectos del delito que, además, en el caso presente, tratándose de un delito contra la salud pública, que es un concepto genérico y abstracto que hace alusión al conjunto de la sociedad, se hace inviable, por su mismo bien jurídico lesionado, y porque, como se ha apuntado anteriormente, el delito contra la salud pública es un delito de actividad que no de resultado, en cuyo caso resulta particularmente inapreciable la circunstancia cuya aplicación se defiende.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.