STS 315/2007, 20 de Abril de 2007

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2007:2579
Número de Recurso11092/2006
Número de Resolución315/2007
Fecha de Resolución20 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Pablo Y Imanol, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Armesto Tinoco y la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó sumario 5/03 contra Pablo y Imanol, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, que con fecha 27 de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Imanol, mayor de edad, de nacionalidad turca, ejecutoriamente condenado en sentencia de 3 de octubre de 1997 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, declarada firme el día 10 de marzo de 1999, por un delito de tráfico de drogas a una pena de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas, y por sentencia del 22 de julio de 1998 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia, declarada firme el 22 de julio de 1998, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de un mes y quince días de prisión y a la privación del permiso de conducir de un año y seis meses; se dedicaba a la introducción y posterior distribución en nuestro país de grandes cantidades de heroína procedentes de Turquía, encargándose el también procesado Pablo de buscar compradores para la citada sustancia.

Así, el día 27 de octubre de 2002 Pablo indica a Imanol que tiene un posible comprador, no identificado, en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla). Con el objetivo de llevar a cabo la citada operación, el día 28 de octubre, Imanol se dirige desde Valencia a Sevilla en un vehículo Jeep Cherokee, matrícula V-6303-GZ, propiedad de la Sociedad "Grupo Kapadokia Textil Importe Export S.:" de la que el procesado Imanol es titular. Para llevar a cabo el transporte contaron con la participación del procesado declarado rebelde, el cual se desplazó a Valencia, lugar donde Imanol le entrega la droga para que la trasladase hasta Dos Hermanas (Sevilla), alquilando con tal fin un vehículo Hyundai Accent, matrícula 8394-BYS, en el que oculta la droga. Pablo se desplaza a Sevilla en un vehículo Audi 100, matrícula FU-....-FQ .

Una vez allí, Imanol y el declarado rebelde se reúnen con Pablo en la Cafetería "Santa Mónica", junto al Hotel "Los Lebreros", y tras unos quince minutos cada uno toma su vehículo, conduciendo en caravana en dirección a lo localidad de Dos Hermanas, en concreto hacia el barrio de "Cerro Blanco", siendo interceptados en las inmediaciones de aquél por los funcionarios actuantes, y hallando en la guantera frontal del vehículo Hyundai Accent, el cual circulaba entre el Audi 100 y el Jeep Cherokee, tres paquetes rectangulares, conteniendo una sustancia pulverulenta de color marrón, y en el maletero, junto a la rueda de repuesto, otros cuatro paquetes más de las mismas características que los anteriores, dentro de un envoltorio mayor. Una vez analizados y pesados los siete paquetes reseñados, resultaron tener un peso total de 3.663 gramos y que contenían heroína en un porcentaje oscilaba entre el 65,25 % y el 57,48 %, con una riqueza entre el 23,9 % y el 27,1 %. Los procesados tuvieron serias dificultades a la hora de colocar la mercancía, debido a la mala calidad de la heroína.

El precio que hubiera alcanzado dicha mercancía en el mercado ilícito sería el de 109.638 en gramos, y el de 164.553 euros vendida por dosis.

La sustancia estupefaciente fue destruida el día 10 de febrero de 2004".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar a los procesados Imanol y Pablo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y con la concurrencia, en el acusado Imanol, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, y multa de 140.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo; y a Pablo, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 140.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, si ello no se hubiera ya producido.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, a excepción del periodo de tiempo, no computable fijado para el acusado Imanol (entre el 17 de abril de 2006 y el 24 de julio de 2006).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, manda y firman".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Pablo y Imanol, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Imanol :

PRIMERO

Por 849.1º LECrim., pura infracción de Ley y aplicación indebida de los arts. 368 y 369 6 .

SEGUNDO

Por el art. 852 LECRim. y 5.4 LOPJ y lesión a la Presunción de Inocencia, a la Tutela y al Secreto de las Comunicaciones de los arts. 24 y 18.1 de la Constitución .

La representación de Pablo :

PRIMERO

Por 5.4 LOPJ y lesión al derecho de secreti de las comunicaciones del art. 18.3 Constitución .

SEGUNDO

Por 5.4 de la LOPJ y lesión al procesado con garantías del artículo 24.2 de la CE .

TERCERO

Por 5.4 de la LOPJ y lesión a la presunción de inocencia dela rtículo 24.2 de la CE.

CUARTO

Por 849.1º de la LECRim., pura infracción de Ley e infracción de preceptos penales sustantivos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Abril de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Imanol

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 368 y 369.6 del Código penal . En su argumentación, el recurrente es consciente del contenido y alcance del motivo de impugnación que emplea en la oposición y se limita a separar los párrafos del hecho probado para, desde una lectura aislada de cada uno, destacar que en los mencionados hechos no resulta al realización de la conducta típica.

El motivo se desestima. El hecho probado es claro en la descripción de una conducta típica subsumible en el delito contra la salud pública. Así, se declara que este recurrente se dedicaba a la introducción de grandes cantidades de la sustancia tóxica heroína, contacta con el otro recurrente, quien le participa que tiene un comprador que precisa la sustancia en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla). Para llevar a cabo la operación este recurrente entrega la sustancia tóxica a un tercer procesado, en rebeldía, que la traslada desde Valencia a Sevilla, en tanto que el recurrente realiza el mismo trayecto en el vehículo de la empresa de la que es titular. Se citan los dos recurrentes y el rebelde en Sevilla donde son detenidos cuando circulaban en caravana los tres procesados en sus respectivos vehículos. La cantidad intervenida es de 3.663 gramos de heroína.

Desde el hecho probado la descripción de una conducta típica del delito contra la salud pública es clara y así resulta desde la tenencia, el transporte y la intervención de la sustancia tóxica, en un ámbito de dominio del recurrente, de una cantidad de sustancia tóxica suficiente y relevante para que el destino al tráfico sea el lógico y racional.

El relato fáctico describe, con claridad, los tres elementos que el recurrente expresa para denunciar el error de derecho, esto es, la realización de una conducta típica, el dolo y en acuerdo previo de voluntades. Se afirma probado que encargó el transporte y negoció su entrega acordando con el coimputado rebelde y el también recurrente el traslado y entrega que fue abortada por la intervención policial

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

Las distintas impugnaciones que se contienen obligan a un examen separado, aunque convergente en lo referente a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues como hemos declarado con reiteración en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala en la que hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Con relación a la denuncia de vulneración del derecho a la intimidad, refiere la lesión porque no consta la identificación del funcionario que realizó las transcripciones de las conversaciones y al hecho de que una de esas transcripciones, la obrante al folio 852, paso 243, no se correspondiera a lo efectivamente oído en el juicio oral.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada dedica el primer fundamento al estudio de la intervención telefónica y advierte que las dos objeciones que el recurrente destaca se corresponden con la documentación de las transcripciones. Pero esas irregularidades no suponen la nulidad de la diligencia, pues la eficacia probatoria de la intervención se alcanza en el juicio oral donde han sido oídas las grabaciones telefónicas con el auxilio de peritos intérpretes que han participado al tribunal el contenido de las grabaciones realizadas. Ya desde el origen de la intervención, el Juez dispuso medidas especiales para aegurar la custodia de las grabaciones, distinguiendo entre el soporte de la grabación y su traslación al cintas de audio que pudieran ser oídas en el enjuiciamiento, asegurando la correspondencia de una y otra. Precisamente, porque los acusados empleaban en su interlocución el idioma de su nacionalidad es por lo que se hizo necesaria la utilización de peritos intérpretes para transcribir esas conversaciones, lo que justifica que en algún pasaje de las transcripciones no figurara el nombre del funcionario que las realizó. Esa irregularidad ha sido suplida en el juicio oral en la que se oyeron las grabaciones y con la ayuda del intérprete se llegó a su conocimiento e incorporación al enjuiciamiento. Respecto al apartado en el que la propia sentencia afirma la falta de correspondencia entre lo transcrito y lo oído en el juicio, la sentencia la aparta de su empleo como medio de prueba, no porque no se practicara una actividad probatoria, sino por la posible lesión del derecho de defensa, al no obrar en la causa con anterioridad al enjuiciamiento.

Ninguna indefensión existe por lo que no cabe estimar la pretensión de nulidad que se postula en la impugnación.

Respecto a la tutela judicial efectiva la concreta en la ausencia de motivación de la sentencia respecto a la valoración de la prueba, extremo que aparece intimamente relacionado con el motivo que opone por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la correcta enervación de este derecho fundamental exige, como hemos puesto de manifiesto, no sólo la existencia de una suficiente actividad probatoria, también su regularidad, y licitud y la expresión de la convicción en la fundamentación de la sentencia.

Por ello analizamos conjuntamente ambos apartados del mismo motivo. El tribunal de instancia afirma la convicción sobre la participación en los hechos del recurrente sobre la siguiente actividad probatoria: las intervenciones telefónicas, las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y vigilancias al acusado y las declaraciones del coimputado rebelde que fueron leídas en el juicio oral por la vía del art. 730 de la Ley procesal penal. Además la resultante de la intervención de la sustancia tóxica y las periciales sobre su naturaleza, toxicidad expresada en heroína base.

Así destaca el contenido de las intervenciones telefónicas, con un contenido ciertamente críptico en orden a las expresiones empleadas en las conversaciones, seguramente resultado de que los dos enjuiciados conocían que sus teléfonos podían estar intervenidos, pero de los que resultan datos incriminatorios que aparecen concretados por los seguimientos y la efectiva intervención de la sustancia tóxica. Así, las referencias a cantidades de dinero y a la cantidad transportada y la calidad de la misma. Los funcionarios policiales que seguían al acusado refieren su actividad investigadora desde Valencia, donde residía, hasta Sevilla, donde es detenido, narrando las reuniones con los otros dos procesados y las dificultades para quedar en un sitio, y cómo los tres circulaban en caravana en tres coches distintos, pero juntos. El coimputado rebelde, cuya declaración es leída en el juicio oral, afirma los hechos de la imputación, la intervención del recurrente y la entrega de la sustancia tóxica en Valencia para su transporte a Sevilla, así como las indicaciones del recurrente sobre la conducta que debía realizar y no entregar la sustancia hasta la total recepción del dinero. Esa declaración incriminatoria es objeto de las corroboraciones derivadas de las declaraciones de los investigadores y la efectiva intervención de la sustancia tóxica, así como la correspondencia de hechos objetivos con el resultado de la intervención telefónica.

La sentencia motiva su convicción sobre la anterior actividad probatoria y llega a la convicción de forma racional tras valorar la prueba practicada que tiene un sentido preciso de cargo sobre el hecho de la participación del recurrente en la conducta declarada probada.

Conviene realizar una precisión sobre la prueba pericial del análisis de la sustancia tóxica. Se afirma la disparidad en la determinación del análisis de la sustancia tóxica entre las dos periciales realizadas en la causa, cuyos peritos comparecieron en el juicio oral y sobre esas divergencias, llegando la defensa del recurrente a negar que se tratara de la misma sustancia. El argumento será estimado parcialmente. Como pondremos de manifiesto al analizar la impugnación del otro recurrente, la disparidad de periciales sobre el contenido tóxico de la sustancia aprehendida, y la ausencia de una tercera pericia, hace que el tipo penal de aplicación sea el del art. 368 del Código penal, toda vez que resulta acreditada la llevanza de sustancia tóxica y su peso, pero no la expresión de la riqueza expresada en heroína base, criterio esencial para la aplicación del tipo agravado por la consideración de notoriamente importante del objeto de tráfico ilícito de sustancias tóxicas.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación del recurso es procedente, sin perjuicio de cuanto digamos al analizar el segundo de los motivos del correcurrente, con un contenido impugnatorio mas preciso y referido a la cadena de custodia de la sustancia tóxica.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Pablo

TERCERO

Denuncia en el primer motivo la vulneración del derecho fudamental al secreto de las comunicaciones que concreta en el hecho de la ausencia del debido control de las grabaciones, por lo que no puede afirmarse que lo oído en el juicio oral fueran las grabaciones correspondientes a las mantenidas por los imputados al tiempo de los hechos. El motivo debe ser desestimado. El recurrente realiza una impugnación genérica a la intervención telefónica acordada respecto al coimputado Imanol y su teléfono NUM000 . Obra en la causa el oficio policial remitiendo el formato original de grabación de esas conversaciones, así como por el Secretario judicial se recibió la resultancia de la intervención telefónica mediante el soporte correspondiente y la transcripcíón, como el Juez había ordenado de los aspectos mas relevantes de las conversaciones grabadas. No obstante en el juicio oral se escucharon aquellas conversaciones que a las partes, desde su legítimo interés solicitaron y que han servido para formar la convicción judicial sobre los hechos. La correspondencia de las grabaciones y su transcripción es un hecho acreditado por la fé pública que ostenta el Secretario judicial. Han sido oídas en el juicio y su contenido aparece ratificado por los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos. Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo de los motivos opuestos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que concreta en las irregularidades que detecta en la realización de la prueba pericial y que, sin llegar a discutir su conclusión, evidencian una deficiente actuación en orden a la realización de la pericia.

El motivo será parcialmente estimado. Hemos examinado las periciales realizadas en la causa. Como el recurrente expresa de su análisis resulta que: tras la intervención de la sustancia se produjo el día 29 de octubre de 2002, resultando de la primera indagación un peso bruto de 3.800 gramos de heroína, repartido en siete paquetes. Ese mismo día por el Laboratorio de análisis de la Brigada provincial de policía científica se realiza un segundo análisis que determina que en los siete paquetes se evidencian la presencia de heroína y cafeína (folios 690). El mismo laboratorio, con fecha de 18 de noviembre siguiente, remite un informe mas detallado sobre la composición de la sustancia tóxica, con expresiones de riqueza entre el 23 y el 27 por ciento de heroína base. En este informe se identifican las referencias del atestado policial en el que se procede a la intervención, y se identifica las diligencias seguidas en el Juzgado Central de instrucción. La sustancia tóxica es remitida al laboratorio del área de sanidad de la delegación de gobierno de Andalucía, con fecha 21 de noviembre de 2002, en el que se identifica la procedencia de la sustancia tóxica, con identificación de implicados, Juzgado Central de instrucción, si bien con un error en el año correspondiente a las diligencias previas seguidas, al referenciar el año 2002. Las conclusiones de este informe son dispares en orden a la determinación del grado de riqueza expresada en heroína base, de 23 al 27 por ciento de primer informe, se afirma en este informe una concentración entre el 63 y el 65 por ciento, cantidad sensiblemente divergente del anterior. Por último, obra en el procedimiento un tercer informe, ya no pericial, sino de carácter interno, en el que el último laboratorio, (folio 1084) dirige un escrito en el que, si bien refiere la fecha de recepción y del informe emitido, coincidentes con los anteriores, expresa otros datos, como identificación del Juzgado, del número de diligencias previas, que ya no son coincidentes. En definitiva se han producido dos periciales divergentes que motivó la petición de una tercera pericia a la que el Ministerio fiscal, único órgano de la acusación, se opuso defiriendo la clarificación de las periciales al juicio oral, en tanto que autorizó la destrucción de la sustancia tóxica a la que la defensa se opuso. En el juicio oral las discordancias periciales no han sido resueltas, por lo que la duda sobre el efectivo análisis de la sustancia tóxica persisten.

De cuanto llevamos dicho constatamos que la naturaleza de sustancia tóxica es un hecho acreditado en autos, tanto por las declaraciones testificales, como por las analíticas realizadas de forma inmediata a la intervención, sin que sean contradichas por las restantes periciales de la causa. También el tribunal ha podido tener en cuenta las propias declaraciones de los acusados, reconociendo uno de ellos el transporte de la sustancia tóxica, aunque ignora su identificación y cantidad, y los otros que entregaron cafeína y paracetamol, lo que evidencia, desde criterios de lógica, la realización de actos de colaboración en el tráfico de drogas, dada la consideración de sustancias que habitualmente son utilizadas para mezclar con la sustancia tóxica. Ahora bien, las divergencias evidentes, entre las periciales sin una explicación suficiente por parte de los peritos junto a la posición procesal del Ministerio fiscal, única parte acusadora que permitió la destrucción de la sustancias tóxica y se opuso a la realización de una pericial clarificadora de las divergencias, permiten cuestionar el resultados de sus conclusiones, máxime cuando en el tercer informe, el del folio 1084, los datos de identificación de las diligencias del juzgado y su número de procedimiento nada tienen que ver con el de la causa, aunque sí la existencia de siete lotes y los pesos aproximados de cada uno de ellos.

Esas divergencias y las dudas sobre el análisis obliga a no tener en cuenta el resultado de la analítica realizada en cuanto a la expresión de la riqueza de la heroína transportada y, consecuentemente, no poder aplicar el tipo agravado de la notoria importancia del art. 369.6 del Código penal .

QUINTO

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como dijimos al analizar la impugnación del otro recurrente sobre el contenido del mismo derecho, basta una lectura del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación contenida en el motivo de oposición.

Afirma el recurrente que la intervención telefónica no puede ser considerada como prueba de cargo, toda vez que el recurrente no reconoció su participación en las conversaciones oídas en el juicio oral. Sin embargo, como pone de manifesto la sentencia la acreeditación de la participación en las conversaciones intervenidas resulta de la correspondencia entre las conversaciones y las actitudes de los acusados que eran objeto de seguimiento por los policías que investigaban y que pudieron comprobar las llamadas que se realizaban para localizar el lugar de reunión de los acusados que viajaban en tres vehículos distintos. En el mismo sentido de prueba de cargo, el tribunal destaca las declaraciones del coimputado rebelde al narrar su participación en los hechos y la intervención de los otros dos acusados. Por último, el tribunal tiene en cuenta las propias declaraciones de este recurrente en cuanto admite la razón de su presencia para comprar parecetamol con la que "cortar" heroína, lo que supone una asunción de la colaboración en la actividad de tráfico ilícito de sustancias tóxicas.

SEXTO

En el último motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del Código penal .

El motivo, como expusimos al analizar el segundo de los motivos de este recurrente será parcialmente estimado para declarar la indebida aplicación del tipo agravado por la notoria importancia.

Procede conformar una nueva pena correspondiente al delito por el que se condena, esto es, el delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código penal, y teniendo en cuenta para el recurrente Imanol la agravante de reincidencia. En la individualización de la pena hemos de tener en cuenta la gravedad de los hechos, art. 66 del Código penal, que se manifiesta en la importancia de la cantidad objeto del tráfico que, si bien por las razones apuntadas no integran el tipo agravado, sí que reflejan esa gravedad por la pericial y la propia intervención, siete paquetes de aproximadamente medio kilogramo de heroína.

Por ello se estima proporcionada la pena de 6 años al recurrente Pablo y de 8 años para el recurrente Imanol en quien concurre la agravante de reincidencia.

Por último, comprobamos que el acusado Imanol había sido condenado en el mes de octubre de 1997, firme en marzo de 1999, a una pena de 14 años, 8 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública. A pesar de la gravedad y duración de la pena, en el mes de octubre de 2002, el recurrente se encontraba en libertad y realizando un nuevo hecho delictivo lo que indica, presuntamente, que la ejecución de la pena impuesta en 1997 no ha sido la procedente, extremo que deberá ser objeto de una indagación por parte del tribunal encargado de la ejecutoria.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Pablo y Imanol, contra la sentencia dictada el día 27 de julio de dos mil seis por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, con el número 5/03 y seguida ante la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, por delito contra la salud pública, contra Pablo y Imanol y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de julio de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Pablo y Imanol .

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos condenar a los procesados Imanol y Pablo como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia, en el acusado Imanol, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de: a Imanol 8 AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 140.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo; y a Pablo, a la pena de 6 AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 140.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, si ello no se hubiera ya producido.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, a excepción del periodo de tiempo, no computable fijado para el acusado Imanol (entre el 17 de abril de 2006 y el 24 de julio de 2006).

Procédase a la indagación de la ejecución de la pena impuesta al condenado Imanol en la sentencia de esa Audiencia de fecha 3 de octubre de 1997 .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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