ATS 1957/2003, 27 de Noviembre de 2003

Por la representación procesal de los recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de enero de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse un total de 11.697,6 gramos de MDMA con una pureza del 25%, lo que arroja un principio activo neto de 2.924,4 gramos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 540.907 euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 24 de la Constitución Española por infracción del art. 368 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

1. Alegan los recurrentes que la intervención de la droga debe considerarse nula ya que en el registro del vehículo se realizó sin la asistencia de letrado, lo que causó indefensión a los acusados que además en dicha diligencia no estuvieron asistidos de intèrprete.

2. Ya en la sentencia del T.C. 303/93 se sostuvo que en la diligencia de registro se debe garantizar la asistencia de abogado siempre que no existan razones de urgencia o necesidad, para que quede asegurada la posibilidad de contradicción, no es menos cierto que, seguidamente, también se afirma en tal resolución que las incidencias habidas en la mencionada diligencia pueden ser probadas mediante la declaración testifical en el juicio oral del funcionario de policía que practicó el registro del vehículo.

   Queda así claro que de esa determinación se deduce no que un vehículo automóvil deba ser considerado domicilio en el sentido del art. 18 de la C.E., sino la fijación del procedimiento con el que se debe llevar a cabo la diligencia y la forma en la que, durante el mismo, debe ser salvaguardado el principio de contradicción, de suerte que si dicho principio no fue observado en sede policial se requiere que los funcionarios intervinientes comparezcan como testigos en el juicio oral, con lo que se establecen límites a las excepciones al principio de inmediación y de oralidad que el Tribunal Constitucional ha reconocido mediante la llamada prueba preconstituida (STS de 7- 6-97 y 14-5-98).

   Los policías intervinientes comparecieron ante el Tribunal "a quo" y en el mismo prestaron declaración sobre lo que en él hallaron. Ello significa que, mediante un legítimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del juzgador, no solo se suplieron las deficiencias inicialmente observadas, sino que -y lo que es más importante para resolver el objetivo final del debate abierto en torno a la vulneración del Derecho constitucional invocado- resultó acreditado el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo del acusado, dado que el Juzgador de instancia pudo fundamentar su convicción en unos testimonios cuya credibilidad no puede ser revisada en casación; (STS 25-5-99).

   La ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el art. 11.1º de la L.O.P.J.

   Cuestión distinta es el valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (STS. 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993) (STS 7-10-2002).

3. Examinadas las actuaciones se comprueba que los agentes actuantes procedieron al registro del vehículo en presencia de los acusados y al comprobar que la rueda de recambio tenía un excesivo anclaje se procede al desmontaje de la misma y por su excesivo peso y por su sonora respuesta al movimiento consideran aconsejable el desmontaje total del neumático. Por ello y en compañía de uno de los acusados a cuya ex esposa según la documentación pertenecía el vehículo y por motivos de seguridad ya que no había medios suficientes para custodiar a todos los acusados, se procede al traslado de la rueda a un taller de neumáticos, lugar en el que el responsable del taller saca del interior del neumático las bolsitas que llevaban los comprimidos de la droga, procediéndose entonces a la detención de los acusados que son trasladados a las dependencias policiales.

   En el acto del juicio oral comparecieron los agentes que realizaron las diligencias y declararon sobre el hallazgo de la droga, declaraciones que como ha quedado señalado por la doctrina jurisprudencial expuesta pueden ser valoradas por el juzgador de instancia a los efectos probatorios de la intervención de la droga.

   En lo que se refiere a la asistencia de intérprete se aborda la cuestión por el juzgador de instancia en el fundamento tercero de la sentencia donde se señala que la inicial comunicación a los acusados de que quedaban detenidos y la inmediata información de sus derechos se efectuó a través de uno de los acusados con quien los otros en sus conversaciones se comunicaban en alemán. Por otro lado y como igualmente se manifiesta en la sentencia ya en las dependencias policiales se efectúa una nueva información de derechos a través de impresos en sus respectivos idiomas, lo que comprendieron perfectamente al hacer uso de todos ellos. Por último en sus declaraciones los acusados fueron asistidos por intérprete.

   En consecuencia y con base en las alegaciones efectuadas por los recurrentes no cabe apreciar la indefensión que se aduce procediendo en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 24 de la Constitución Española por infracción del art. 368 del Código Penal.

1. Alegan los recurrente que de las pruebas practicadas no se puede deducir que su conducta esté comprendida en el art. 368 del Código Penal, invocando su derecho a la presunción de inocencia.

2. Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, solamente cabe apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, cuando se condene a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que, de modo evidente, sea notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate.

   También es doctrina jurisprudencial consolidada que, para desvirtuar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, es válida tanto la prueba directa como la indiciaria o indirecta, y que, cuando en el trámite casacional se denuncie la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponde a este Alto Tribunal examinar si el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo, obtenida con observancia de todas las garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar tal presunción; alcanzando la revisión casacional, cuando de pruebas indirectas se trate, a comprobar si la inferencia del Juzgador de instancia es razonable y en modo alguno arbitraria (art. 9.3 C.E.) por respetar las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC) (STS 9-7-2002).

3. El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, en primer lugar el contenido de las conversaciones mantenidas entre uno de los ahora recurrentes y otro de los acusados tanto las conversaciones previas a la realización del viaje como a las efectuadas durante el mismo en presencia de la otra recurrente y de otro de los acusados. En dichas conversaciones se concretan el itinerario a seguir, la fecha y hora aproximada de llegada a Valencia y en definitiva el concierto existente entre los ocupantes del vehículo que traía la droga y otro de los acusados. Igualmente se refiere el juzgador a quo a la ocupación de la droga en el vehículo en el que los ahora recurrentes viajaban desde Holanda, droga que iba oculta en la rueda de recambio del automóvil en el que se habían trasladado.

   Por otro lado se recogen en la sentencia de instancia una serie de indicios que ponen de manifiesto la connivencia entre dichos ocupantes. Así se refiere el juzgador a quo a la realización conjunta del viaje hasta Valencia, sin que se aporte una justificación válida del mismo, pues manifiestan que venían de viaje de vacaciones a España y sin embargo no constan reservas hoteleras, no llevaban equipaje y el otro acusado reconoce que los ahora recurrentes lo recogieron en su domicilio para venir a España por tres días. El ahora recurrente y el otro acusado se turnaban para conducir el vehículo cuya carta verde o seguro estaba nombre del ahora recurrente aun cuando el coche estaba a nombre de la ex esposa del otro acusado. Igualmente señala el juzgador a quo que los ahora recurrentes se entrevistaron 15 días antes de los hechos con el acusado español en la localidad de Nules. Por último se alude a las contradicciones existentes entre los acusados que viajaban en el vehículo que inicialmente manifiestan que recogieron al otro acusado en Luxemburgo y después en Rosas. Los ahora recurrentes manifiestan que hasta Rosas llegaron en un vehículo propiedad de unos amigos, cuyo domicilio no han podido proporcionar y allí montaron en el vehículo del otro acusado aprovechando que este iba a viajar a Valencia. A lo anterior cabe añadir que el tercero de los acusados ocupantes del vehículo declara en el acto del juicio oral que fueron los ahora recurrentes quienes le recogieron con el vehículo donde se encontró la droga, intentando desvincularse del mismo como aquellos con justificaciones carentes de lógica a la vista de los datos antes reseñados.

   De acuerdo con lo expuesto estima el Tribunal de instancia que lo ahora recurrentes participaron en el transporte de la droga, conclusión que a la vista de lo expuesto resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

   RECURSO DE Luis Alberto

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse un total de 11.697,6 gramos de MDMA con una pureza del 25%, lo que arroja un principio activo neto de 2.924,4 gramos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 540.907 euros, se formalizó recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 números 1 y 2 de la Constitución Española, el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3 y 28 del Código Penal, el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal y el cuarto al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 29 y 63 y aplicación indebida de los arts 27 y 28 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 nº 1 y nº 2 de la Constitución Española.

1. Se alega en primer lugar por el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la existencia de prueba bastante acerca del previo acuerdo entre los intervinientes y el conocimiento de la existencia de la sustancia intervenida, constituyendo los indicios apuntados en la sentencia meras conjeturas.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el recurso antes resuelto acerca del derecho a la presunción de inocencia que se invoca y señalar que el tribunal de isntancia señala en el fundamento cuarto de la sentencia una serie de extremos con base en los cuales estima que el hoy recurrente era el destinatario de la droga transportada para su posterior distribución.

   Tales extremos se concretan en los siguientes: En primer lugar se alude a las conversaciones telefónicas mantenidas por el ahora recurrente con los ocupantes del vehículo que transportaba la droga, conversaciones previas al viaje y durante el desarrollo del mismo. Dichas conversaciones concretan el itinerario del viaje y la fecha y la hora aproximada de llegada a Valencia. Por otro lado se señala que el hoy recurrente conoce a uno de los ocupantes del vehículo donde se halló la droga desde hace años y que se entrevistó unos quince días antes de la ocupación con él y con otra de las inculpadas en la localidad de Nules.

   El hoy recurrente recibió una llamada en su teléfono móvil del otro acusado comunicándole que ya estaban en la frontera y que en cuatro o cinco horas llegarían al lugar de contacto como así sucedió. Según pusieron de manifiesto los agentes de la Gifa, cuando el acusado se percató de su presencia efectuó maniobras y constantes cambios de dirección para tratar de evitarlos.

   Por otro lado se señala que el hoy recurrente alquiló un apartamento para alojar a los otros acusados por dos noches, efectuando el contrato a nombre de una empresa con la que no tiene ninguna relación, pagando el precio por adelantado y en efectivo, con el propósito de ocultar su identidad y aun cuando manifiesta que era para dos socios rumanos, lo cierto es que no se ha constatado su existencia, ni consta que llegaran a Castellón en esas fechas.

   Por último se señala que el hoy recurrente acudió al lugar de la cita para encontrarse con los otros acusados en el vehículo de su secretaria con la finalidad de eludir la vigilancia que conocía mantenían los agentes sobre el de su propiedad, y si bien mantiene que el suyo estaba averiado, ni el testimonio de su empleada ni el del mecánico acreditan este extremo. Por el contrario su secretaria manifestó que le había pedido que le dejara el vehículo porque el suyo lo había tenido que dejar muy alejado de la oficina porque había obras.

   A la vista de lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

4. Se alega por el recurrente dentro de ese mismo motivo la infracción de su derecho ala tutela judicial efectiva en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones reconocidos en los arts. 24.1 y 18.3 de la Constitución Española.

5. Se alega por el recurrente que no concurrieron los presupuestos habitantes para la adopción de la medida restrictiva del derecho fundamental, ya que hasta que se efectuó la solicitud por la fuerza actuante no había ni un sólo dato objetivo ni objetivable, sino sólo sospechas, que pudiera justificar la intervención, debiendo declararse la nulidad de la prueba obtenida y de las subsiguientes actuaciones investigadoras que de ella traen causa.

6. Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente de prórroga, como ha señalado muy recientemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC 200/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conversación de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/00, como recuerda la 167/02, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios (STS 20-1-2003).

7. Examinadas las actuaciones se comprueba que el auto dictado por el juez instructor se remite en cuanto a los indicios existentes sobre la comisión del hecho delictivo a lo expuesto en el oficio de la Guardia Civil de la comandancia de Castellón. En dicho oficio se concreta en primer lugar el hecho a investigar, la introducción en la provincia de importantes cantidades de drogas de diseño. En segundo lugar se concreta la identidad del individuo que pudiera ser responsable de esa actividad, el hoy recurrente.

   Seguidamente se ponen de manifiesto los extremos en los que se justifica la petición de intervención telefónica y se alude en primer lugar a la recepción de una nota informativa en el año 1996 procedente del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil de Valencia en la que se comunicaba que el hoy recurrente pudiera estar dedicándose a introducir grandes cantidades de drogas de diseño procedentes de los Países Bajos para distribuirlas en nuestro país.

   Para esta actividad se informa que podría estar utilizando la infraestructura de una empresa de la que es administrador único comprobándose que en las direcciones del domicilio social no figura dicha empresa.

   Durante el tiempo a que ha sido sometido a vigilancia el recurrente los agentes pudieron observar que el hoy recurrente contactaba con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes y que utiliza para sus desplazamientos vehículos de gran potencia. También durante el seguimiento observaron que cuando el hoy recurrente conducía un vehículo descapotable de gran cilindrada realiza maniobras muy extrañas dando vueltas a la manzana durante un espacio de tiempo prolongado, efectúa a menudo contramarchas del sentido de la circulación que lleva, circula a poca velocidad y acelera rápidamente sin motivo justificado, se introduce en la autopista en un sentido y sale en el siguiente peaje para coger el sentido contrario, todo ello a grandes velocidades, lo que permite pensar que dichas maniobras son adoptadas con el fin de detectar un posible seguimiento por parte de las fuerzas de seguridad.

   En uno de los seguimientos observaron como el hoy recurrente llegó hasta un almacén del que salió poco después tras entrevistarse con otros dos individuos que ya se hallaban allí y que se marcharon en un vehículo marca mercedes con matrícula extranjera. El almacén mencionado estaba alquilado a nombre del hoy recurrente ignorándose la actividad de dicho almacén

   La permanencia en el tiempo de las sospechas relativas a la actividad ilícita del recurrente, el ser administrador único de una empresa con domicilio ficticio, sus contactos con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, la utilización en sus desplazamientos de vehículos de gran potencia y las maniobras, modo de conducción y precauciones adoptadas tendentes a evitar un seguimiento constituyen datos objetivos suficientes que justifican la adopción de la medida restrictiva para la investigación de un hecho tan grave como el tráfico de drogas.

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3 y 28 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que no hay ninguna prueba de que encargara el envío de drogas ni que la distribución fuera el fin del mismo.

2. Ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación la existencia en la causa de prueba suficiente en la que fundar la condena y la adecuación a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia de la inferencia realizada por el juzgador de instancia sobre el hecho de que el hoy recurrente era su destinatario. Por otro lado en el hecho probado se establece que el destino de la droga era su distribución en España, lo que se desprende sin dificultad de la cantidad de MDMA intervenido un total de 2.924,4 gramos de sustancia pura, sin que el recurrente haya intentado siquiera justificar otro destino.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación del art. 16.1 y 62 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que el delito no se consumó pues la droga fue intervenida antes de que entrara en contacto con la misma.

2. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001) (STS 12-12-2001).

3. En el presente caso no cabe acoger la tesis del recurrente, pues en primer lugar las conversaciones telefónicas mantenidas entre el hoy recurrente y uno de los acusados que transportaba la droga con anterioridad y durante el desarrollo del viaje y la espera en el lugar de llegada ponen de manifiesto la existencia de un acuerdo de voluntades entre todos ellos para introducir la droga en nuestro país. Y, por otro lado como señala la sentencia de instancia el hoy recurrente era el destinatario de la misma.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de los arts. 29 y 63 y aplicación indebida de los arts. 27 y 28 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que no consta en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia ni un solo dato que justifique la cooperación del recurrente no ya como autor sino siquiera como cómplice en el delito, sin que tuviera ninguna intervención en el mismo.

2. La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código. El "pactum scelereis" no requiera que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SS 19-12-2000 y 30-1-2001) (STS 28-2-2003).

   Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17- 2-1998, 15-10-1998 y 2-3-2000) (STS 15-4-2003).

3. A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe acoger la tesis del recurrente, pues como ya se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación la dinámica de lo hechos pone de manifiesto la existencia de un acuerdo de voluntades entre los transportistas y el hoy recurrente, lo que permite calificarle de coautor. Por otro lado tampoco cabe olvidar que la sentencia establece que era el destinatario de la droga y que su finalidad a la vista de la cantidad intervenida era el tráfico, lo que igualmente permite considerarle autor del hecho delictivo.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.