STS 2071/2001, 21 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción número s de Santa Coloma de Gramanet, incoó Diligencias previas con el número 1542 de 1997, contra Agustín Y Imanol y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 7ª, con fecha 15 de junio de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Los acusados Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, Imanol , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, Miguel Ángel mayor de edad y sin antecedentes penales y Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales, se reunieron el día 17 de Diciembre de 1.997 sobre las 0,30 horas, dentro del recinto del hospital del Espíritu Santo de Santa Coloma de Gramanet, acudiendo Agustín y Imanol en el vehículo Citroen Junpy, matrícula X-....-UR , conducido por Imanol y propiedad de Agustín , y los otros dos acusados en el Opel Astra, matrícula H-....-UY , conducido por su dueño Miguel Ángel . en un momento dado, Agustín recogió de los ocupantes del Opel Astra, un bolso de color gris que contenía seis tabletas de hachís que tenían un peso neto de 1.466 gramos, sustancia que introdujo en su vehículo y escondió debajo del siento delantero derecho. dicha sustancia estaba en posesión de los cuatro acusados para su posterior venta. Asimismo, Imanol recogió del Opel Astra 88.000 pesetas en metálico, dinero procedente del negocio compartido entre los cuatro acusados de venta de diversas drogas y psicotropos. en ese momento, los agentes actuantes de la Policía Municipal de Santa Coloma, que se hallaban presenciando los hechos, procedieron a la inmediata ocupación del dinero y sustancias que a continuación se dirán, y a la detención de los acusados. en el Opel Astra ocuparon bajo el asiento delantero derecho una bolsa con 25 pastillas de metanfetamina y 8 envoltorios de 3,256 gramos de cocaína en total. En el Citroen se ocupa bajo el asiento delantero derecho, el hachís ya referido y dos paginas de periódico con diversas anotaciones con nombres y cifras relativas a la venta de drogas. A Imanol se le ocupan las 88.000 pesetas, que llevaba en su mano izquierda y 22.000 pesetas que llevaba en la cartera. En el momento de la irrupción policial, Imanol arrojó hacia un terraplén existente en el lugar un paquete pequeño. Tras una inspección policial, no se pudo hallar el paquete arrojado pero si una bolsa que contenía 10 pastillas de metanfetamina, procedente del paquete. Asimismo el día 18 de Diciembre de 1.997, se efectuó entrada y registro, previa autorización judicial, en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 Sant Fist de Capcentelles (Barcelona), utilizada por Agustín como arrendatario, hallándose en su interior una balanza digital, marca Tanita, con restos de cocaína, que el mismo usaba para pesar y vender la droga, y 17 pastillas de anfetamina y 1 pastilla de metanfetamina con anagrama en forma de ave y de color blanco, de idénticas características a las 10 pastillas procedentes del paquete arrojado por Imanol , así como papeles con anotaciones referentes a venta de drogas.

Todas las sustancias citadas en la anterior narración estaban destinadas a su venta, cuyo valor total en el mercado de dichas sustancias asciende a unas 390.000 pesetas ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Agustín , Imanol , Miguel Ángel y Remedios como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión para cada uno de los acusados, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales en cuartas partes.

Se decreta el comiso de las sustancias, dinero efectos y vehículos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Agustín y Imanol , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso de Imanol .

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP. referente a sustancias que causan grave daño a la salud.

Recurso de Agustín .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24 de la CE. en el particular de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 y 369 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1º del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de ambos recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dos de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Agustín se formalizó al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denunciándose en el mismo la vulneración del art. 24.2 de la Ce. y del derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo se pone de relieve la ausencia de elementos probatorios de cargo contra Agustín . Y así, se destaca que dicho acusado y los demás coinculpados han negado siempre en sus declaraciones que Agustín estuviera realizando operaciones de tráfico de drogas, y han manifestado que los estupefacientes y psicótropos poseídos por él, estaban destinados a su propio consumo.

Se señala también por el recurrente que los demás elementos probatorios obrantes en la causa, como los efectos intervenidos en la diligencia de registro domiciliario, son compatibles y no contradicen el hecho de que Agustín poseyera la droga ocupada con el único fin de destinarla a su propio consumo.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, porque el autoconsumo alegado por el recurrente no era compatible con la cantidad y variedad de sustancias intervenidas -hachís, cocaína, anfetaminas y metanfetaminas- y porque el único soporte probatorio de tal alegación lo constituían las propias manifestaciones del acusado, ya que el informe del médico forense no acreditaba la condición de drogodependiente de Agustín , aunque sí la de adicto a psicoestimulantes, pero sin afectación de sus facultades psíquicas.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

   Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595/2000, de 16 de octubre, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95 y 10.1, y 12.2.96), o de los cien gramos (S. 20.6.97), o de los ciento treinta gramos (SS. 12.11.86, 8.10.87, 20.3.90 y 9.2.96).

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado 3º, y tras el examen de las actuaciones se llega a la conclusión de que el Tribunal sentenciador ha contado con pruebas de la posesión con finalidad de tráfico por parte de Agustín del hachís que se le intervino en la ocasión de autos, pero que en cambio no obran pruebas acreditativas de que la detentación por el acusado de las demás sustancias -anfetaminas, metanfetaminas y cocaína- hubiese sido para su ulterior transmisión a terceros, por lo que, en suma, debe estimarse parcialmente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Agustín , en cuanto se le imputó un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pese a la falta de sustento probatorio de tal imputación:

   1. El destino para el tráfico de hachís se infiere del gran montante ocupado de tal estupefaciente -1466 gramos- que indudablemente superaba con mucho la cantidad que la jurisprudencia estima propia de autoconsumo, pero además aparece reconocido en las declaraciones prestadas por Agustín en el juicio oral, y en el Juzgado, al folio 67, que compró el hachís para su consumo y el de cinco amigos, que le habían dado el dinero para que adquiriera el estupefaciente.

   2. No aparece en cambio probado el destino al tráfico de las pastillas de anfetaminas y metanfetaminas y restos de cocaína hallados en el registro del domicilio de Agustín .

   En sus declaraciones en el juicio oral y ante el Juzgado, al folio 67, Agustín negó que proyectara vender tales drogas y psicótropos

   No cabe inferir el destino al tráfico de las pastillas y la cocaína del montante de tales sustancias, dado que las pastillas de anfetamina halladas en la casa de Sant Fost de Capcentelles (Barcelona) fueron 17, y sólo se encontró una píldora de metanfetamina y polvo de cocaína en una balanza.

   Y tampoco cabe deducirse la finalidad de venta de drogas y psicótropos del hecho de que Agustín no fuese consumidor, ya que los informes del psiquiatra y la terapeuta, obrantes a los folios 204 y 205 de las Diligencias Previas, y del Forense del folio 44 del Rollo revelan la adicción de Agustín a las drogas psicoestimulantes y a la cocaína y al hachís.

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Agustín se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y la infracción denunciada en el motivo consiste en la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP., por cuanto de los hechos probados no se deduce que el acusado cometiera el delito que se le imputa.

Vuelve a reiterarse en el motivo las afirmaciones del motivo primero de que Agustín poseía las drogas que se le ocuparon para su propio consumo, citando como elementos probatorios de tal finalidad las declaraciones de Agustín y de los demás coacusados y los informes del psiquiatra y del Médico Forense acreditativos de la adicción de Agustín al consumo de drogas, del tipo de las que se le han ocupado en las actuaciones del presente proceso. A juicio del recurrente por faltar el elemento subjetivo del propósito de transmitir los estupefacientes poseídos a terceros, no cabía subsumir los hechos enjuiciados en los arts. 368 y 369 del CP.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo segundo con apoyo en las razones por las que criticó el primero.

3. - En principio debe rechazarse la infracción alegada del art. 369 del CP., por la sencilla razón de que tal precepto no aparece aplicado en la sentencia, que en el Fundamento Primero tipífica los hechos declarados probados como legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP., en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud así como de las que no causan grave daño para la salud, considerándose en el párrafo último del primer "Fundamento" que penológicamente el hachís que causa menos daño se ve absorbido por las sustancias que causan grave daño.

Planteado el motivo segundo al amparo del art. 849.1º de la LECrim., para determinar si hubo aplicación indebida del art. 368 del CP. habrá que atender a las conclusiones fácticas, tal como quedaron establecidas tras la estimación parcial del motivo primero. Según lo razonado en el apartado 4 del Fundamento Primero de la presente sentencia, se ha estimado probado que Agustín poseía el hachís con propósito de tráfico a terceros, pero no se ha considerado acreditado que Agustín detentase las otras sustancias -cocaína, anfetaminas y metanfetaminas- con la finalidad de transmitirlas a consumidores. Con apoyo en las conclusiones fácticas establecidas en el Fundamento precedente, debe estimarse correctamente aplicado el art. 368 del CP., por la tenencia por Agustín de los 1466 gramos de hachís, en cuanto que se ha considerado probado el destino de la droga a la transmisión a terceros, y en cambio se estima indebidamente aplicado el citado artículo en relación a la posesión de anfetaminas, metanfetaminas y cocaína, por no haberse considerado probado que Agustín tuviese el propósito de comercializar tales estupefacientes y psicótropos.

Por ello, la actuación de Agustín en relación a las drogas que se le intervinieron debe considerarse integrante de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del CP., en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a que se refiere el inciso segundo de dicho precepto, y no en la modalidad de estupefacientes que causan grave daño a la salud, mencionado en el inciso primero del artículo.

Por lo que el motivo segundo debe ser parcialmente estimado.

1.- Procederá examinar el motivo cuarto del recurso de Agustín antes que el tercero en cuanto que en aquél se pretende la revisión de las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada relativas a la drogodependencia de Agustín , mientras que en el motivo tercero se pretende la aplicación de los preceptos del CP. relativos a la drogadicción.

El motivo cuarto de casación se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., por entender el recurrente que ha existido por parte del Tribunal sentenciador error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tales documentos demostrativos del error de la sentencia impugnada en relación a la toxicomanía de Agustín son:

1. El informe del Médico Psiquiatra D. Luis Antonio , con el visto bueno de D. Clemente , de fecha 27 de abril de 1998, que consta al folio 32 del Rollo de Sala, en el que se manifiesta literalmente: "que el paciente Agustín inició tratamiento en mi consulta en fecha febrero del 93 por su adicción a drogas psicoestimulantes por vía oral e inhalada". En dicho informe se hace constar que se prescribió tratamiento y del mismo se infiere que la adicción de Agustín se remonta como mínimo a primeros de los años 90. El Dr. Luis Antonio concluye su informe indicando que desde el punto de vista psiquiátrico: "el paciente estaba seriamente mermado en sus facultades cognoscitivas por el abuso de las drogas".

2. El informe de la terapeuta Dª Paloma de la Unidad de drogodependencia del Instituto Catalán de la Salud, obrante al folio 33 del Rollo de Sala, acreditando la grave adicción de Agustín .

3. El informe del Médico Forense D. Ernesto , obrante a los folios 44 y 45 del Rollo de Sala, quien en sus conclusiones dice expresamente en relación a Agustín que "se trata de una persona adicta a los psicoestimulantes que en el momento del reconocimiento efectuado tiene las capacidades intelectivas conservadas sin evidenciar alteraciones psicopatológicas.

2. - El Ministerio Fiscal consideró que el informe del Forense, por el que había optado el Tribunal, concediéndole mayor fiabilidad que al informe del Dr. Luis Antonio ,, no proporcionaba base para sustentar la adicción de Agustín a la cocaína, ni para admitir que su adicción a los psicoestimulantes determinaba alteraciones psicopatológicas.

3. - Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo cuarto debe desestimarse, ya que los informes citados como demostrativos del error del Juzgador no son coincidentes, y el Tribunal en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada se ajustó a los términos del informe del Médico Forense emitido el 20 de septiembre de 1998, obrante al folio 44 del Rollo, en el que se señala que el consumo de psicoestimulantes y psicofármacos por Agustín no ha afectado a sus capacidades intelectivas y no ha determinado alteraciones psicopatológicas. Más detalladamente en el informe del Forense se afirma que el acusado está orientado en tiempo, espacio y lugar, no evidenciándose alteraciones del curso o contenido del pensamiento, siendo su nivel intelectual normal en relación a la población general e instrucción recibida.

   No se deduce por tanto del informe del Forense una adicción de Agustín a drogas o psicótropos, con afectación de sus facultades psíquicas.

   En cuanto al informe del psiquiatra D. Luis Antonio , fechado el 27 de abril de 1998, y obrante al folio 204 de las Diligencias Previas, indica que inició el tratamiento a Agustín en febrero de 1993, sin señalar hasta cuando duró el mismo.

   Y finalmente el informe de la terapeuta Dª. Paloma de la Unidad de drogodependencia Casa Bloc de Barcelona, fechado el 15 de abril de 1998, da cuenta del buen resultado del tratamiento aplicado a Agustín , por su dependencia a la cocaína, y que el mismo cesó en noviembre de 1996.

   Tales informes de 15 y 27 de abril de 1998, por tanto, en todo caso, no dan noticia del estado de la drogadicción de Agustín en la fecha de autos.

   Por lo expuesto, se insiste en la procedencia de la desestimación del motivo.

El motivo tercero del recurso de casación de Agustín se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la indebida inaplicación al acusado de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP., o de la atenuante 2ª del art. 21 del mismo Cuerpo Lega, en consideración a la grave adicción a las drogas que padece Agustín .

Según el motivo la condición de toxicómano del acusado se halla acreditada por sus propias manifestaciones y por las de los coinculpados, por haber declarado todos ellos que el motivo de encontrarle en la ocasión de autos en las inmediaciones del Hospital de Santa Coloma de Gramanet era porque Agustín había acudido a dicho centro sanitario para que le asistieran de una sobredósis de "tranquimazin".

Cita también como demostrativos de la drogodependencia del acusado los informes del psiquiatra D. Luis Antonio , de la terapeuta Paloma y del Médico forense D. Ernesto de que se ha hecho mención en el precedente Fundamento.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que dado el cauce casacional utilizado, era obligado respetar las conclusiones fácticas de la sentencia, y con arreglo a ellas no cabría apreciar en Agustín ni la eximente incompleta, ni la atenuante de drogodependencia y además procedía el rechazo de la revisión de los hechos, en virtud de los documentos citados en el motivo cuarto.

Y efectivamente, según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, no cabe estimar indebidamente inaplicados el art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP., ni el art. 21.2 del mismo Cuerpo Legal, puesto que según las conclusiones fácticas recogidas en la sentencia, en su Fundamento Tercero, la adicción de Agustín a los psicoestimulantes no había determinado disminución de sus capacidades intelectivas, ni había evidenciado alteraciones psicopatológicas. Sin que, según lo argumentado en el Fundamento precedente de esta sentencia, se haya demostrado error en la apreciación de la prueba, en relación a la drogadicción de Agustín , en virtud de los documentos citados en los motivos tercero y cuarto del recurso.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal sentenciador, según refleja la narración histórica de la sentencia, no dio por probado que Agustín hubiese acudido al Hospital de Santa Coloma de Gramanet en la ocasión de autos, para ser tratado de una sobredósis de "tranquimazin", atendiendo a los testimonios de los Policías Locales 70, 90 y 126 en el acto del juicio.

RECURSO DE Imanol

El motivo único del recurso de casación de Imanol se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del CP. a dicho acusado, en la modalidad referente a sustancias que causan grave daño a la salud, cuando, según el recurrente la actuación de acusado se había limitado al tráfico de hachís, por lo que la pena que procedía imponerle oscilaría entre el año y los tres años de prisión.

Se estima en el recurso que las pruebas contra Imanol le vinculan a una determinada cantidad de hachís, y aún asumiendo los hechos probados relativos a las diez pastillas de drogas arrojadas por Imanol y recuperadas por la Policía, no podría prevalecer la tipificación correspondiente a las pastillas, por su poca importancia y peso, frente a la que correspondía al hachís, por lo que en suma, según el recurrente, debería subsumirse la actuación de Imanol en el tipo de tráfico de drogas relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que según los hechos probados, Imanol , como todos los acusados, se hallaba implicado en el tráfico referente a todas las sustancias intervenidas, tanto las gravemente dañinas, como las no gravemente dañinas para la salud, pero además, entendió el Ministerio Público que de entenderse que Imanol sólo debió ser sancionado por la posesión del hachís, había que apreciarle la agravante de notoria importancia del art. 369.3º del CP. y la pena mínima imponible sería la de 3 años de prisión, que es la impuesta en la sentencia recurrida.

El motivo debe desestimarse, porque, según los hechos probados, que se aceptan en el recurso, Imanol poseía en el día de autos 10 pastillas de metanfetamina que arrojó por un terraplén próximo ante la presencia de la policía, y además se le ocuparon 88.000 ptas. procedente de la venta de drogas y psicótropos. Por ello la actuación de Imanol reflejada en la sentencia era subsumible en el tipo de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud que contempla el inciso primero del art. 368 del CP., dado que las metanfetaminas, lo mismo que las anfetaminas, se consideran por la jurisprudencia como gravemente dañinas. Debe prevalecer tal tipo, y no el que sanciona el tráfico de drogas que no causan daño a la salud, ya que la pena de este tipo penal oscila entre el año y los tres años de prisión, o los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión, si hubo cantidad de notoria importancia, y en todo caso es inferior a la pena correspondiente a las drogas "duras", que oscila entre tres y nueve años de prisión.

III.

Los hechos declarados probados relativos a Agustín con las matizaciones señaladas en los antecedentes de hecho, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto en el inciso segundo del art. 368 del CP. Procederá imponer a Agustín la pena de dos años de prisión, atendidas las circunstancias personales del mismo y la gravedad del hecho, según preceptúa la regla 1ª del art. 66 del CP. y ponderando por tanto la adicción del acusado a psicoestimulantes y la cuantía importante del hachís ocupado.

Se aceptan los Fundamentos de la sentencia recurrida que no contradigan el primero de la presente.

Que debemos condenar y condenamos a Agustín , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referente a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años de prisión, y a la pena de multa de dos mil trescientos cuarenta y cuatro euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, a la accesoria para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en una cuarta parte.

Y debemos mantener y mantenemos los pronunciamientos de la sentencia recurrida referentes a los otros penados y al comiso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Marañón Chávarri D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.