STS 41/2006, 25 de Enero de 2006

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución , al entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO Y

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia; e infracción de ley del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender infringido el artículo 28. b) del Código Penal .

Infracción de ley del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos y en las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignarse como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo.

5. - La representación del procesado Santiago, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable , con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución española , así como infracción por aplicación indebida del artículo 368, inciso 1º del Código Penal , e inaplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del principio "in dubio pro reo".

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existencia de error en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 851, 3º del mismo cuerpo legal .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la sentencia solo se expresan los argumentos y hechos alegados por el Ministerio Fiscal como acusación, sin resolver los puntos objeto de defensa.

6. - La representación del procesado Santiago, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al considerar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18. 3º de la Constitución española , así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 CE .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al estimar que la sentencia ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24. 2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la sentencia infringe un precepto penal de carácter sustantivo.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la sentencia infringe un precepto penal de carácter sustantivo.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir un error en la apreciación de la prueba.

7. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de Mayo de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, excepto el motivo cuarto del recurso interpuesto por la representación procesal de Braulio, que lo apoyaba.

8. - Por Providencia de 19 de Diciembre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Enero de 2006.

Como cuestión previa abordaremos el tema de las escuchas telefónicas que de manera, directa o indirecta, afecta a los tres recurrentes.

1. - La impugnación de la validez de las escuchas se basa, fundamentalmente, en la insuficiencia del auto judicial que las autoriza. Se estima que vulnera el principio de proporcionalidad e igualmente la obligatoriedad del control judicial de las escuchas. Finalmente, refuerzan sus argumentaciones añadiendo que la desconexión telefónica se realiza directamente por la policía sin intervención del juzgado.

2. - Todos estos argumentos fueron esgrimidos ante la Audiencia Provincial y contestados de forma precisa y rigurosa. Se analizó la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia y su proyección sobre los hechos que se estaban enjuiciando.

3. - Admitida jurisprudencialmente la base fáctica del auto que autoriza las escuchas, en función de los datos que facilita la policía, resulta evidente que el oficio de solicitud de intervención de los teléfonos móviles que pertenecían a las personas que aparecen señaladas se conecta además con la identificación de los vehículos que se utilizaban para distribuir la droga. Se añade, como datos complementarios, la frecuencia con que visitaban determinados bares de la localidad y las dificultades que se han tenido para hacer seguimientos de los vehículos dada la gran velocidad con los que los manejaban.

   Estos datos son suficientes para iniciar unas escuchas en los términos autorizados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal según las previsiones establecidas en el artículo 18 de nuestra Constitución .

4. - No se puede admitir el debate sobre la proporcionalidad de la medida pues los datos manejados apuntaban a la existencia de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. La propia naturaleza del hecho delictivo, sin necesidad de tener en cuenta la pena que pudiera imponerse, justifica como adecuada y proporcionada, la medida de intervención telefónica. El tráfico de sustancias estupefacientes es uno de los delitos que, de manera específica, en muchos ordenamientos jurídicos extranjeros y en los instrumentos jurídicos internacionales de cooperación judicial y policial, se considera como base suficiente para afectar al derecho al secreto de las comunicaciones.

5. - La decisión inicial del juez fue seguida de una serie de informes policiales que se mencionan en la sentencia recurrida y que justifican lo acertado de la decisión así como su necesidad y proporcionalidad.

   El control judicial se verifica de forma continuada, si bien hay que admitir que la intervención de uno de los teléfonos, se realiza en función de un oficio en el que de manera extensa se adjuntan transcripciones de conversaciones de los otros aparatos intervenidos, si bien, las cintas originales no llegan al juzgado sino después de los mencionados oficios. Esta inversión cronológica de los datos no a través del conocimiento judicial del avance de las investigaciones se realiza, incluso con más rigor que con el simple oficio inicial.

6. - Otro motivo de nulidad se centra en la intervención de un funcionario de policía, que según los recurrentes, no estaba expresamente autorizado para llevar a cabo la transcripción de las conversaciones. La cuestión es absolutamente anecdótica ya que este funcionario nunca suplantó o sustituyó a los directamente autorizados sino que colaboró con ellos en la realización material de las transcripciones.

7. - Por último, se esgrime como infracción, el hecho de que no se haya acordado judicialmente el cese de la intervención al tener conocimiento el juzgado que no se había registrado ninguna comunicación de interés. Carece de consistencia lo que se alega en relación con el contenido del auto del juez, pues nos encontramos ante un error material al referirse el juzgado, de manera equivocada, a las tres últimas cifras del teléfono intervenido. Este simple lapsus fue corregido por un auto posterior.

   En relación con este tema, se introduce la cuestión relativa a que la desconexión que no tiene consistencia alguna, ya que es evidente que el juzgado señaló un plazo para escucha por lo que, transcurrido éste la compañía telefónica, que había recibido el oficio, sabía y tenía la obligación, salvo prórroga judicial de proceder a la desconexión.

   Por todo lo expuesto, la cuestión debe ser desestimada

   RECURSO DE Braulio

El motivo segundo de este recurrente denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

1. - La cuestión que se suscita debió plantearse por la vía del error de hecho. Se denuncia la forma en que se llevó a cabo el análisis de la sustancia intervenida. Advierte que se realizó un análisis conjunto de todas las cantidades de diversa procedencia y que ello no permite determinar su pureza de manera exacta.

2. - Parece olvidar que el informe analítico es consciente de esta circunstancia y consigna que se realizó el análisis conjunto, porque las muestras 1 y 2, tenían el mismo comportamiento, los mismos ingredientes y las mismas proporciones.

3. - Resulta totalmente inoperante la alegación del recurrente sobre el contenido del acta levantada con motivo de la entrada y registro en la que se hace constar que se encuentra una sustancia blanca sin especificar su naturaleza. Evidentemente resultaría prematuro catalogarla sin realizar los análisis correspondientes.

4. - Por encima de cualquier consideración que se haga sobre los porcentajes de pureza es indiscutible que la perito compareció en el acto del juicio oral, fue sometida a interrogatorio cruzado por las partes y mantuvo, de forma inequívoca,que la sustancia era cocaína. Cualquier elucubración sobre el porcentaje de pureza resulta, en este caso, inoperante ya que lo que se acredita de forma innegable es la naturaleza de la sustancia estupefaciente y su peso. Precisamente por ello, la Sala impone las penas en la proporción mínima establecida por la ley sin que pueda alegarse la falta de garantías que se esgrime por la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo tercero denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. - La cuestión que se suscita encaja perfectamente en el motivo invocado ya que se trata de dilucidar si la cantidad de cocaína, peso bruto que se le ocupa, estaba destinado al tráfico o era para el propio consumo.

2. - Dando por reproducidas las profundas y extensas justificaciones que se contienen en la sentencia recurrida para llegar a esta conclusión, nos limitaremos a reseñar que el resultado de la entrada y registro en el domicilio del acusado y el hallazgo de una balanza de precisión digital así como varios recortes de plástico denotan que no era la droga para su consumo, sino que se disponía de los elementos necesarios para introducirla en el tráfico y consumo. Si a ello añadimos las demás argumentaciones de la sala de instancia nada puede objetarse a la impecable lógica y racionalidad de la conclusión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo quinto denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Esgrime, como documento, un informe médico en el que se dictamina que ha habido un consumo repetido de cocaína en un período comprendido entre los 11 y los 22 meses anteriores a la realización de la prueba.

2. - El motivo tiene una doble finalidad, por un lado demostrar que la droga ocupada era para su consumo y, por otro, solicitar la aplicación de la atenuante de drogadicción.

   En cuanto a la primera cuestión nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

3. - En cuanto a la atenuante de drogadicción, la Sala, sin razonamiento alguno, descarta su existencia sin entrar tan siquiera en el análisis de los informes de los que disponía.

   Es evidente que un consumo desde los 20 años, es decir, desde el año 1993, y el hallazgo de restos de sustancia en el análisis del cabello, lleva a la conclusión de un consumo repetido que no puede ser ignorada por un tribunal al que se plantea la cuestión.

   Los conocimientos médicos y analíticos sobre la adicción a la cocaína y el impacto derivado de un largo e intenso consumo son universalmente aceptados, por lo que, se debió estimar la atenuante correspondiente. Todos los organismos científicos que han investigado la incidencia del consumo intenso y permanente de cocaína coinciden en señalar su efecto sobre la libre decisión del afectado y sobre su capacidad para controlar los actos encaminados a satisfacer sus necesidades de consumo. Ello no es obstáculo para estimar el destino de parte de la sustancia al tráfico para procurarse medios económicos destinados a la adquisición de las sustancias.

   También existen trabajos, contrastados en el mundo de la ciencia que demuestran la posibilidad de acreditar la intensidad de la dependencia por el análisis del cabello.

   La exploración de los foliculos capilares es un método científico acreditado para detectar el consumo mas o menos intenso de sustancias estupefacientes. En relación con la cocaina se puede comprobar la existencia de residuos de 2 o 4 días o de 10 hasta 22 días si el consumo es excesivo. En este caso el dictamen médico es concluyente y se refiere a un consumo reiterado de cocaína entre los 11 y los 22 meses anteriores a la realización de la prueba. Comparando estos datos que nadie ha refutado, con las experiencias científicas mas consolidadas, no podemos desconocer la existencia de una antigua y grave adicción.

   Cierto es que la pena se impone en la franja inferior, pero lógicamente debemos proyectar la individualización de la misma atendiendo a este dato que ahora incluiremos en el relato de hechos probados. Parece lógico y racional que si, sin referencia alguna a la atenuante, se imponen 4 años al considerar su existencia, la pena debe rebajarse al mínimo legal posible de 3 años de prisión sin que necesariamente afecte a la cuantía de la multa.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

El motivo cuarto denuncia la indebida aplicación del artículo 53 del Código Penal .

1. - Habiéndose estimado el motivo anterior, no es necesario entrar en el análisis del presente motivo.

RECURSO DE Santiago

El motivo primero de este recurrente se canaliza por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la consiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. - La parte recurrente considera que no ha existido prueba alguna que permita declarar como probado que participó en la venta a Braulio de 96,65 g. de cocaína.

2. - Es cierto que ambos, en el acto del juicio oral, manifestaron que la entrevista que tuvieron en Córdoba tenía como objeto la venta de un vehículo y que Braulio ya había comprado la droga con anterioridad.

   Esta argumentación ha sido rechazada por la Sala con elementos probatorios que ha valorado de manera racional y lógica. Es evidente que, sin necesidad de volver a repetir las evaluaciones probatorias que se contienen en la sentencia recurrida, el cúmulo de contradicciones que se encuentran a lo largo de las actuaciones pone de relieve que la versión exculpatoria carece de credibilidad y firmeza.

3. - Aún prescindiendo de las manifestaciones inculpatorias de Braulio, realizadas ante el juez instructor con asistencia de letrado, disponemos de un cúmulo de datos que evidencian con perfecta armonía que las diferentes versiones que se dan sobre el objeto del viaje entran en llamativa contradicción. Carecen de consistencia y llevan a la conclusión irrefutable de que la realidad es la que describen los policías que siguieron la operación y no las débiles argumentaciones contrarias sin dejar espacio, ni siquiera, para la duda en beneficio del reo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo de este recurrente denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - El motivo incide en una cuestión ya suscitada sobre la forma en que se lleva a cabo el análisis por el laboratorio y la mezcla de las sustancias ocupadas.

2. - Ya se ha explicado que el laboratorio explica de forma racional que se realizó, conjuntamente, por las evidentes analogías de su composición, por lo que cualquiera que hubiera sido el porcentaje de pureza, lo cierto es que como ya se ha dicho es indiscutible que la sustancia era cocaína y que la pena se ha puesto en la franja inferior de la mitad inferior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos tercero y cuarto de este recurrente invocan la existencia de diversos quebrantamientos de forma que analizaremos de forma conjunta.

1. - En el motivo tercero se entremezclan una serie de cuestiones entre las que aludiremos en primer lugar a la hipotética predeterminación del fallo. Bastaría con remitirnos a la lectura del relato de hechos probados para establecer categóricamente que no existe ni la más mínima utilización de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo.

2. - En realidad también lo admite así el propio recurrente que dedica todos sus esfuerzos a mantener que la prueba no es consistente por lo que nada tenemos que añadir a lo expuesto con anterioridad.

En el párrafo último del motivo anterior y en el motivo cuarto, sostiene que ha existido quebrantamiento de forma por no contestar a todos los puntos objeto de la defensa. Una vez más, se aleja de la naturaleza del motivo y se limita a discutir la valoración probatoria realizada por la sentencia en relación con los hechos que declara probados, sin hacer referencia a ninguna cuestión jurídica que no haya sido abordada.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

RECURSO DE Bartolomé

El primer motivo se refiere a las escuchas telefónicas, cuestión que ya hemos analizado, por lo que entraremos en el examen de los motivos segundo y tercero que denuncian la vulneración de la presunción de inocencia y la aplicación indebida del artículo 28.B del Código Penal .

1. - Es posible que el recurrente no esté de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, pero es evidente que el mismo admite la existencia de abundante material probatorio lícitamente obtenido, por lo que, en realidad su oposición se refiere al tratamiento dado a la prueba existente.

2. - La Sala sentenciadora de forma sistemática y perfectamente racional y lógica va desgranando de forma motivada e impecablemente inductiva, cuáles son los elementos probatorios, hasta cinco, que le llevan a considerar al recurrente como autor y partícipe en las transacciones realizadas en Córdoba. No es necesario repetir lo que por su propio contenido nos parece irreprochable.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo cuarto denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Considera como documentos el contenido de las conversaciones telefónicas cuya grabación, a instancias de la defensa de otro de los condenados, fue escuchada en el acto de la vista. Así mismo, considera documentos las declaraciones de los funcionarios de policía que declararon en la vista y que, a su juicio, incurrieron en evidentes contradicciones.

2. - Admitiendo que el soporte magnético en el que constan las voces podría ser un documentos, su contenido no puede ser considerado como tal ya que se trata de una versión de manifestaciones de los acusados que se podrán considerar incorrectamente interpretadas pero, de ninguna manera, ni su contenido ni el de las manifestaciones de los policías tienen carácter documental como reiteradamente ha señalado esta Sala.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo quinto denuncia quebrantamiento de forma por consignarse conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. - En este caso las expresiones que se consideran incorrectas son las que se refieren al contacto con otro de los acusados, quien le informó del viaje que planeaba a Córdoba.

2. - Es necesario realizar un gran esfuerzo imaginativo para tomar en consideración lo que se expone, ya que cualquier lector, lego en derecho, que examine la sentencia no encontraría ningún atisbo de contenido jurídico en dichas expresiones.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Braulio, casando y anulando la sentencia dictada el día 3 de Mayo de 2004 por la Audiencia Provincial de Valladolid en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Santiago y Bartolomé contra la sentencia dictada el día 3 de Mayo de 2004 por la Audiencia Provincial de Valladolid en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, con el número 5163/2002 contra Braulio, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Mayo de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y en cuanto a los hechos probados se añade que Braulio padecía una permanente y grave adicción a la cocaína que alteraba su capacidad de decidir plenamente sobre la decisión de suministrarse las dosis necesarias y dedicar otra parte al tráfico.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia antecedente, y, concurriendo la atenuante de drogadicción, se individualiza la pena en atención a esta circunstancia, imponiéndosele a Braulio tres años de prisión por delito contra la salud pública y sin responsabilidad personal subsidiaria. Se mantiene el resto de los pronunciamientos.