STS 782/2005, 10 de Junio de 2005

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de ocho de junio de dos mil cuatro, condenó a los acusados Jose Miguel, Marta, Romeo y Alicia, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, a las penas de cuatro años de prisión, a los tres primeros, y a seis años de prisión, a la última, por concurrir en ella la agravante de reincidencia.

Contra la anterior sentencia, se ha interpuesto recurso de casación por todos los acusados, que lo han hecho bajo una misma representación, formulándose en él cinco motivos distintos.

El motivo primero del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto afecta al derecho a la presunción de inocencia, "en relación con el artículo 18 de la Constitución española: derecho al secreto de las comunicaciones; todo ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

1. Afirma la parte recurrente que ha existido vulneración del art. 18.3 de la Constitución, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto "la sentencia impugnada (...), aunque evite pronunciarse sobre las escuchas telefónicas realizadas por la policía (...), se basa en pruebas que derivan directa e inexorablemente de las referidas escuchas nulas ..", con lo que se contamina y hace ineficaz el resto de la actividad probatoria, en aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

   Para fundamentar su impugnación, la parte recurrente examina las exigencias inherentes a la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas, según la jurisprudencia, comenzando por los requisitos previos a la resolución, siguiendo por los de la propia resolución, continuando por los posteriores a la adopción de la medida y terminando por las actuaciones del plenario.

   Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "los presentes autos derivan de una solicitud por parte de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Córdoba, (...), en virtud de una serie de circunstancias indeterminadas, o sospechas genéricas, ..", y afirma luego que la Policía solicitó autorización para llevar a efecto la diligencia de entrada y registro en el domicilio, identificado como el habitual de Jose Miguel y Marta, como consecuencia del dispositivo de vigilancia de dicho domicilio y del seguimiento, derivados de las escuchas telefónicas; hasta el punto de que la autorización se solicitó para un día concreto "porque la policía deduce por las escuchas telefónicas que los sospechosos habrían comprado un kilo de cocaína", de tal manera que "queda claro que son las conclusiones a las que llega la Policía a través de las escuchas telefónicas las que sirven en su momento al Ministerio Fiscal para realizar el escrito de acusación, que a su vez viene a conformar el relato de hechos probados que recoge la sentencia".

   Sostiene la parte recurrente que las escuchas telefónicas son nulas -tras poner de manifiesto que el Tribunal de instancia ni siquiera las menciona-, porque tanto el auto inicial autorizando la intervención, como los posteriores en los que se acordaron las prórrogas de tal medida, "carecen de motivación y fundamentación alguna", afirmando que, además, existe una falta de control judicial, "son policías los que deciden qué conversaciones son relevantes o no", "no consta (...) la audición completa ni parcial de las cintas grabadas por el Juez Instructor que autorizó dicha medida"; el Ministerio Fiscal no solicitó la audición de las cintas, tampoco la lectura de las transcripciones, "por lo tanto, no se introduce en el plenario de forma válida", ni se ha realizado la identificación de la voz grabada. Todo ello conduce, lógicamente, a la aplicación al presente caso de lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ.

   Por lo demás, respecto de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo", se refiere la parte recurrente a "los agentes que realizaron las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes de diferentes drogadictos, a la salida del domicilio de la CALLE000, NUM000", y dice que, "como establece la jurisprudencia, la declaración de los policías no puede ser considerada prueba plena "per se" ..", de todo lo cual se viene a concluir que "en los hechos que motivan el presente recurso, sí ha resultado acreditada la aprehensión de la sustancia estupefaciente a los diferentes drogadictos, pero no que se la vendieran los recurrentes".

2. El examen de los autos permite comprobar:

   1. que, en la solicitud policial de autorización de la intervención telefónica aquí cuestionada, se dice que el Grupo de Estupefacientes tuvo conocimiento de que en el núm. NUM000 de la CALLE000 existía "un punto negro de venta de cocaína, heroína y hachís", por lo que "sometido a vigilancia el lugar, se pudo comprobar que en el mismo residían: Jose Miguel, (...), y su compañera sentimental, Marta (...)", de la que constaban antecedentes policiales por delito contra la salud pública. Se hace constar también que, como consecuencia de los referidos seguimientos, han podido comprobar que dichas personas utilizan el vehículo Chrysler- Voyager- matrícula SU-....-UO; añadiendo que "las actuaciones en la zona se ven enormemente dificultadas por las medidas de seguridad adoptadas no solo por los referidos, sino también por terceras personas que siempre se encuentran en la puerta del bloque y que se encargarían de detectar la presencia policial y avisar a presuntos clientes y a los investigados"; añadiendo que, "en vigilancias realizadas en su día, se han visto contactar con personas relacionadas con el tráfico de drogas", cuyas identidades se hacen constar también. Finalmente, tras referir determinadas informaciones sobre cambio de domicilio de los investigados, se dice que "en los últimos días se ha establecido un dispositivo de vigilancia en el domicilio de la CALLE000, identificándose a cinco personas que entraron y salieron en actitud vigilante del bajo de los investigados. A los cinco se les intervino hachís, heroína o cocaína, o varias de las citadas sustancias, manifestando que la compraron en el domicilio de los investigados varios de ellos". Por todo ello, termina la Policía solicitando se autorice la intervención del teléfono que venía utilizando Jose Miguel (v. f. 4).

   2. que, incoadas Diligencias Previas -v. f. 8-, el Juez de Instrucción, por auto de 3 de abril de 2003, autoriza la intervención telefónica solicitada por la Policía, "durante el tiempo de quince días, debiendo dar cumplida e inmediata cuenta del resultado de tal diligencia, tanto al término de la misma como cuando aparezcan datos de particular interés a la investigación inicial, debiendo igualmente aportar a este órgano judicial las cintas originales grabadas junto con su correspondiente transcripción", precisándose también los funcionarios que llevarán a efecto la intervención. En el referido auto se hace especial referencia al oficio policial y al consiguiente relato fáctico, así como al art. 18.3 de la Constitución, y se dice que la intervención solicitada, en cuanto afecta a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, es proporcionada al fin social pretendido de sanción penal derechos criminales graves (v. f. 9).

   3. que, autorizada la intervención solicitada, la Policía ha solicitado las correspondientes prórrogas, en tiempo oportuno, tras dar cuenta puntual del resultado de la intervención previa, aportando una información suficientemente amplia del mismo, con transcripciones de las conversaciones relevantes desde el punto de vista de la investigación criminal (v. ff. 15, 30, 53, 74, 106 y 129). Prórrogas que han sido autorizadas en resoluciones judiciales del mismo corte que el auto inicial (v. ff. 22, 45, 66, 98, 124 y 132).

   4. que, al folio 142, obra el oficio de la Policía con el que se hace entrega al Juez de Instrucción de las cintas grabadas con las oportunas transcripciones. Y,

   5. que, a los folios 166 y siguientes, obra el atestado de la Policía con el que se lleva a efecto la puesta a disposición judicial de las personas detenidas, en el que se dice que "durante el tiempo que ha durado la investigación se han realizado un total de 12 aprehensiones de drogas a personas a las que se ha observado entrar al domicilio de la CALLE000, NUM000, bajo 3, interviniéndose distintas cantidades de cocaína, heroína o hachís o varias de ellas. En dichas aprehensiones se encontraban en el domicilio alguno de los miembros de la pareja que nos ocupa, o Carolina, permaneciendo otros o Romeo en el exterior en actitud vigilante". Como consecuencia de ello, se levantaron las correspondientes actas de intervención firmadas por los interesados, en las que se hace constar el lugar en el que adquirieron las drogas.

3. De lo expuesto, se desprende claramente, que no es posible hablar, en el presente caso, de unas intervenciones telefónicas vulneradoras del derecho fundamental de las personas al secreto de las comunicaciones. La Policía, al solicitar la intervención, no se ha limitado a dar cuenta a la autoridad judicial de unas sospechas más o menos fundadas, sino del resultado de la investigación llevada a cabo, mediante vigilancias y seguimientos, junto con las dificultades que ofrecía la investigación, así como el domicilio sospechoso, el teléfono y el vehículo utilizados por los investigados.

   Al autorizar la intervención, el Juez hace una expresa remisión al oficio policial, cita el art. 18.3 de la Constitución, considerada proporcionada la medida, en atención a la gravedad del hecho investigado, y, como medidas de control, establece un corto período de intervención (15 días), precisa los funcionarios que la han de llevar a efecto, les impone la obligación de darle cuenta puntual del resultado, tanto al finalizar la autorización como en cualquier momento en que se producta un hecho relevante, y exige la entrega de las cintas originales, junto con las correspondientes transcripciones.

   Las peticiones de prórroga de las intervenciones están suficientemente fundadas, en ellas se da cuenta del resultado obtenido previamente y se remiten al Instructor las transcripciones de los extremos más relevantes de interés para la investigación, y los correlativos autos judiciales cumplen adecuadamente las exigencias legales propias de estas medidas.

   En precepto alguno se impone al Juez de Instrucción la obligación de oír la totalidad de las grabaciones telefónicas por él autorizadas. Por lo demás, la parte recurrente viene a desconocer, de hecho, la doble función que, desde el punto de vista procesal, pueden desempeñar las intervenciones telefónicas: como medio de investigación y como medio de prueba, que comportan, evidentemente, exigencias diferentes en cuanto afecta a la audición de las cintas, a la transcripción de las correspondientes conversaciones y a su cotejo por el Secretario Judicial, con intervención de las partes.

   No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del art. 18.3 de la Constitución, en el que se garantiza el secreto de las comunicaciones -postales, telegráficas y telefónicas- salvo resolución judicial, en la forma prevista luego en el art. 579.3 de la LECrim.

4. Como quiera que, en este motivo, se denuncia igualmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), es preciso poner de relieve que, en cuanto tal vulneración pudiera derivarse de haberse valorado como prueba de cargo el resultado de unas intervenciones telefónicas inconstitucionales, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ, rechazada la correspondiente denuncia, el motivo carece de todo fundamento.

   En todo caso, y por lo que al derecho a la presunción de inocencia se refiere, hemos de reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, suficiente y regularmente obtenida, a la que expresamente se refiere en el FJ 1º de la resolución combatida, consistente, aparte del acta de la diligencia de entrada y registro practicada en la CALLE001 (de Córdoba), el análisis de las sustancias intervenidas, los testimonios de los diversos agentes de policía que intervinieron en el servicio de apostadero y vigilancia de los acusados, que, además, ratificaron las numerosas actas de aprehensión de las sustancias intervenidas a los compradores, respecto de dos de los cuáles, el Tribunal sentenciador, a instancia del Ministerio Fiscal, ordenó deducir testimonio de particulares "a efectos de depurar un posible delito de falso testimonio".

   Por lo demás, no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente, según la cual "la declaración de los policías no puede ser considerada plena per se", por cuanto sus declaraciones pueden tener el valor de declaraciones testificales (v. art. 297 LECrim.), y su valoración corresponderá al Juez o Tribunal sentenciador, en función del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

   Es patente, por todo lo dicho, que tampoco puede apreciarse la vulneración del derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia.

   El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

1. Se refiere la parte recurrente, en este motivo, a la carga de la prueba, a la prueba idónea para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia, a la prueba directa y a la indiciaria, así como al alcance del control casacional en esta materia, para poner de manifiesto, finalmente, que la sentencia recurrida se refiere a la prueba directa "en la que se basa para fijar su convicción condenatoria", que luego complementa "con una serie de indicios, conocedora la Sala Juzgadora de lo afectada que se encontraba dicha prueba de nulidad", especialmente el indicio relativo al dinero y a las joyas intervenidas; poniendo de manifiesto que, en su opinión, también éstos indicios "vienen viciados de nulidad, en virtud de su origen". Y, no obstante reconocer que, "desde un punto de vista formal, se cumplen los requisitos comúnmente exigidos", afirma que, analizando individualmente tales indicios "no resisten el análisis de los requisitos materiales".

   Así, comienza estudiando la parte recurrente el domicilio en el que se encuentra la droga y dice que "no es de ninguno de los acusados" ("es en el domicilio del padre de Jose Miguel donde se encuentra droga"), aparte de que constituye una "escasísima cantidad", y relaciona este hecho con el número de hijos que tienen los padres de Jose Miguel (14), "de etnia gitana", con acceso, por tanto, a dicho domicilio; y destaca también que, según se desprende del Informe Social elaborado por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, Jose Miguel es consumidor de cocaína y heroína.

   Se refiere, a continuación, la parte recurrente al hallazgo del dinero en moneda fraccionada (14.625 euros), y dice que la declaración de los acusados es "consistente y persistente", en el sentido de que "el dinero es fruto de la venta de una parcela a un pollero". Y, en cuanto a la significativa cantidad de joyas intervenidas, dice que la calificación de joyas "no es más que una interpretación de la Sala juzgadora no sustentada en análisis o prueba alguna"; añadiendo que "más bien parecería que nos encontramos ante piezas de bisutería, ya que en ningún momento se procede a su peritación durante la instrucción, ni para fijar su composición ni para determinar su valor". Finalmente, respecto de una bolsa (con) una sustancia pulverulenta de color blanco, que se dice es utilizada por los autores del tráfico de drogas para proceder al denominado "corte", se dice que "ello resulta ser más un ejercicio de voluntarismo por parte de la sentencia que un indicio real".

2. El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: a) porque, por las razones expuestas en el anterior Fundamento, es preciso rechazar cualquier argumento impugnatorio basado en la nulidad de las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), y aplicación del art. 11.1 de la LOPJ; b) porque la convicción inculpatoria del Tribunal de instancia respecto de los recurrentes, como expresamente se dice en el FJ 1º de la resolución combatida, tiene su fundamento en la intervención de las sustancias, en su análisis y en los testimonios de los agentes policiales, que dieron cuenta de lo que vieron en sus vigilancias y seguimientos, y de las diligencias de intervención llevadas a cabo con un buen número de compradores que se proveyeron de droga en el domicilio de los acusados. Consiguientemente, la convicción del Tribunal sentenciador tiene su origen, fundamentalmente, en una prueba directa.

   Los indicios que, según el propio Tribunal, confirman la realidad del tráfico ilícito cuestionado son: a) que, salvo Jose Miguel (con moderada dependencia, según el informe médico-forense), ninguno de los acusados admitió ser consumidor; b) la ausencia de una fuente legítima de ingresos con capacidad para costear la adicción (frente a la alegada justificación de autoconsumo); c) el dinero intervenido (14.625 euros, cantidad hallada en billetes de 500 euros (5), de 100 euros (10), de 50 euros (120), de 20 euros (179), de 10 euros (143) y de 5 euros (23); d) la cantidad de joyas intervenidas (más de tres kilos, guardadas a montón, muchas grabadas con nombres distintos); y e) la sustancia pulverulenta de color blanca (utilizada para el denominado "corte") (v. FJ 1º). Tales indicios, valorados en su conjunto, justifican, sin la menor duda, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal, por cuanto se trata de una inferencia razonable (art. 386.1 LEC), especialmente, en atención al dinero intervenido, a la falta de una fuente legítima de ingresos y a la importante cantidad de joyas ocupadas, pues, en buena medida, a los efectos aquí perseguidos no se hacía precisa una información pericial sobre su verdadera naturaleza y valor (no es menester ser un especialista para poder distinguir, a los efectos perseguidos en estas causas, las joyas de las piezas de bisutería).

   Es patente, por todo lo dicho, que el motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

El motivo tercero, con sede procesal en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba.

Se consignan como documentos que acreditan el error que se denuncia: 1) las facturas aportadas en el acto del juicio oral por el Letrado de la defensa; 2) el Estudio Social, unido a los folios 15 y siguientes del Tomo II; y 3) el Informe médico-forense obrante al folio 298 del Tomo I de los autos. Todos ellos, "en cuanto a los datos objetivos que contienen".

1. Dice la parte recurrente que "las facturas aportadas por el Letrado de la defensa (...), vienen a acreditar la legítima posesión y proveniencia de las joyas" ""las facturas aportadas justifican el origen y la tenencia de algunos de esos objetos"); "el Informe social de la Junta de Andalucía, (...), establece que nos encontramos ante una familia gitana de catorce hermanos" ("el informe social acredita igualmente que tanto Jose Miguel como Romeo son drogadictos .."); sin que nada se precise, realmente, respecto del informe médico forense.

2. Lo primero que se advierte al examinar este motivo es que la parte recurrente no ha concretado -como debía- los particulares de los documentos que cita que se opongan a los de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim.). En segundo término, y por lo que se refiere a las facturas aportadas por el Letrado de la defensa, es preciso poner de relieve: a) que, con tales documentos, únicamente podría acreditarse la adquisición de "algunos" de los objetos intervenidos y calificados por el Tribunal de instancia como "joyas", con un peso bruto de casi cuatro kilogramos; y b) que unas simples facturas, sin ratificación por parte de quienes las hayan extendido, que, en todo caso, no consta hayan sido oídos en esta causa, poco es lo que pueden acreditar. Por su parte, el Informe Social, según la parte recurrente, acreditaría que Jose Miguel forma parte de una familia gitana con catorce hijos, pero hay que tener en cuenta: 1) que la conducta enjuiciada es exclusivamente la de los acusados; 2) que de la circunstancia de tratarse de una familia de etnia gitana, con el citado número de hijos, no constituye una prueba "literosuficiente" de lo que la parte recurrente sostiene sobre la droga, el dinero y las joyas intervenidas. Finalmente, en cuanto al Informe medico-forense, nada cabe decir por cuanto la parte recurrente nada refiere, de modo claro y preciso, sobre el mismo. Ello no obstante, cabe decir, respecto de él, que, en cuanto al "historial de drogadicción", el informante se limita a recoger lo que el reconocido le manifiesta (que era consumidor de cocaína -inhalada- desde hacía unos cinco años), manifestando, en cuanto a la "exploración", que "no se han apreciado signos objetivos que permitan afirmar que se encuentra bajo la influencia de drogas de abuso o en situación de abstinencia de las mismas", y, en sus conclusiones, "que no existe ningún deterioro psíquico producido por el consumo de drogas y que afecte de forma irreversible a las bases psicopatológicas de la imputabilidad".

El motivo, por todo lo dicho, carece notoriamente de fundamento atendible y debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma por cuanto, según la parte recurrente, existe en el factum una omisión sustancial de hechos debidamente probados y no introducidos en los declarados probados como tales en la sentencia combatida.

1. "La omisión a la que nos referimos -se dice en el motivo- no es otra que la ocultación del hecho de que las fundadas sospechas de la policía sobre la actividad de venta de drogas de nuestros representados, ( ...), se basa en unas escuchas telefónicas que se obvian en los hechos probados, y en todo el contenido de la sentencia", omitiéndose la parte esencial de la actividad instructora de la policía ..".

2. El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En efecto, la parte recurrente parece pretender fundamentar este motivo en su reiterada afirmación de que las escuchas telefónicas llevadas a cabo en este proceso, con autorización judicial, son nulas por inconstitucionales -cuestión ya resuelta en esta sentencia por las razones expuestas en el FJ 2º, a las que nos remitimos-.

Por lo demás, la omisión de datos o extremos fácticos esenciales para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, más que a un motivo por quebrantamiento de forma, podría constituir el fundamento de un motivo por "error iuris", que no cabe apreciar, en modo alguno, en el presente caso, dado que los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada son suficientes para su calificación y han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal sentenciador.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por último, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

1. Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "es evidente que la acción realizada por mi representado no se encuentra inmersa en los supuestos regulados por el artículo 368 del Código Penal". "Lo único cierto es que mis representados ni realizan actos de cultivo o elaboración, ni trafican con ellas, es decir, que únicamente les podría ser imputable el tipo en cuanto a lo que se refiere a la posesión para los fines de tráfico", y "es claro que en mis mandantes no se dan ni el requisito objetivo ni el subjetivo. Existe tenencia de droga, en escasísima cantidad (...), pero dirigida al autoconsumo, ..".

2. El cauce procesal elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que evidentemente no ha hecho la parte recurrente en este motivo. En efecto, en el factum de la sentencia combatida se dice que los acusados -Jose Miguel, Marta, Alicia e Romeo- "desarrollaban un proyecto común de traficar tales sustancias" (cocaína, heroína y hachís), actuando a tal fin en la forma que en el mismo se describe, y, al propio tiempo, se relacionan las cantidades de tales sustancias que fueron intervenidas por la Policía en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo, el 24 de junio de 2003, en el domicilio de la CALLE001, de Córdoba. Con independencia de ello, en los Fundamentos Jurídicos de la propia resolución, se hace expresa mención de las numerosas actas de aprehensión de sustancias estupefacientes, realizadas a raíz de la presencia de distintas personas consumidoras en el lugar de venta utilizado por los acusados y de la compra de pequeñas cantidades de droga.

Es incuestionable que la conducta de los acusados, descrita en el relato fáctico de la sentencia de instancia, es una conducta penalmente típica, tanto por los actos de venta de este tipo de sustancias (cocaína, heroína y haschís), incluidas en las Listas de la correspondientes Convenciones Internacionales sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas (sustancias susceptibles -la heroína y la cocaína- de causar grave daño a la salud de las personas), como por la posesión de tales sustancias en cantidades superiores, sin la menor duda, a las que, según la jurisprudencia, podrían considerarse prudencialmente destinada al autoconsumo de los poseedores (más de 35 gramos de cocaína, con una pureza superior al 70 %, más de 20 gramos de heroína, y más de 150 gramos de hachís); actividades que justifican y explican sobradamente la posesión del dinero y de las joyas que les fueron intervenidas por la Policía.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y debe ser desestimado.

III.