STS 366/2002, 5 de Marzo de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:1527 |
| Número de Recurso | 284/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 366/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ramón y Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Ramón por la Procuradora Doña Concepción Hoyos Moliner, y Fernando por el Procurador Don Felipe Ramos Arroyo.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cornellá de Llobregat, instruyó Sumario nº 1/99 contra Ramón y contra Fernando , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha veintinueve de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Primero.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara, que el procesado Ramón poseía en su domicilio, para su enajenación en dosis, un paquete envuelto en una bolsa de plástico que contenía 200,455 gramos de cocaína con una pureza del 41,2 %, y res envoltorios más que contenían un total de 2,405 gramos de la misma sustancia con una pureza del 76,4 %, así como 2.811.000 pesetas que son fruto de la venta de las referidas sustancias.- Segundo.- Se declara probado asimismo que el procesado Fernando poseía en su domicilio, también para su venta en dosis, tres tabletas de hachís que pesaban 837 gramos y cuatro bolsas de plástico que contenían en su conjunto 167 gramos de cocaína con una pureza del 79,3 %, a las que hay que añadir 7,271 gramos de cocaína con una pureza del 75,6 % que se encontraban en el automóvil que conducía. Constituyen el fruto de la venta de ese tipo de sustancias las 57.500 pesetas en efectivo que fueron encontradas en su domicilio, y los 2.904.789 ptas. que constituyen el saldo de las dos libretas de ahorro abiertas a nombre del procesado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce millones de pesetas.- Todo ello condenándoles como les condenamos al pago por mitad de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, los instrumentos y el dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de las penas que se les impone a los procesados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otras".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de Ramón y Fernando , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ramón : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba que ha motivado la indebida aplicación del artículo 21.2 C.P. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el nº 6 del artículo 20, ambos del Código Penal. II.- RECURSO DE Fernando : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.3 LECrim..
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de febrero de 2002.
RECURSO DE Fernando .
Invoca el motivo de igual orden el artículo 849.2 LECrim., suscitando la errónea valoración de la prueba por no existir "correspondencia entre las distintas cantidades de sustancia que se intervienen y las que luego el Laboratorio de Drogas de Barcelona recepciona", con designación de los folios 195, 196, 532 y 533 de las actuaciones.
Debemos partir de la diligencia de entrada y registro unida a los folios 166 y siguientes del Sumario, como hace el Tribunal de instancia cuando se ocupa de esta cuestión en el segundo de los fundamentos jurídicos. Según el acta en el domicilio se intervienen cuatro bolsas de una sustancia que pudiera ser cocaína (habiendo aparecido una de las bolsas dentro de otra), en un bote amarillo de tapa roja se encuentra otra bolsa con la misma sustancia, tres tabletas de hachís, más otra media tableta y dentro de un bolsillo de una chaqueta se incauta otra pequeña bolsa, es decir, en el domicilio registrado se intervienen seis bolsas, y una más encontrada en el vehículo. Al folio 196 se especifica que la bolsa encontrada en el bote amarillo de tapa roja contiene "pasta base de cocaína". Al folio 533 figura unida la documentación relativa a la entrega por la Comisaría de Cornellá a la Delegación del Gobierno de la sustancia intervenida y figuran recepcionados, además del hachís (tres tabletas y media), seis envoltorios conteniendo polvo blanco. Lo que evidentemente acaece es que la bolsa conteniendo la pasta no figura en la relación antedicha. Por lo tanto de ambas relaciones no puede deducirse el error que se pretende, si tenemos en cuenta que aparecen efectivamente entregadas las seis bolsas que contienen cocaína en polvo blanco (cinco halladas en el domicilio y una en el vehículo) y tres pastillas y media de hachís. El hecho de haberse omitido la pasta no significa la existencia del error, pues ni siquiera en el pesaje realizado por la Policía, a continuación del folio 222 (sin foliar), ha sido considerada.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo de los motivos, bajo el amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 369.3 LECrim..
La Audiencia efectivamente aprecia la existencia del subtipo agravado de notoria importancia en el recurrente, "puesto que la cantidad de cocaína pura aprehendida en su domicilio y en el vehículo que conducía tiene un peso de casi 138 gramos, con lo que se superan ampliamente los 120 gramos de cocaína pura que la Jurisprudencia viene exigiendo para poder apreciar el subtipo agravado".
El motivo debe ser estimado.
El supuesto enjuiciado resulta afectado por la reciente doctrina de esta Sala elaborada en relación con el subtipo agravado mencionado. El Pleno de 19/10/01, a dichos efectos, ha fijado la notoria importancia a partir de la cantidad equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que por lo que hace a la cocaína se cifra 1.5 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología en el informe emitido a solicitud de esta Sala, lo que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, que en relación con la sustancia aprehendida en este caso representa la cantidad de 750 gramos, a partir de los cuales deberá aplicarse el subtipo agravado.
RECURSO DE Ramón .
También el motivo inicial de este recurrente se articula por la vía del artículo 849.2 LECrim., "por haber existo error en la apreciación de la prueba que ha motivado la indebida aplicación (debe entenderse inaplicación) del artículo 21.2 C.P.".
Se designan como documentos evidenciadores del error el dictamen emitido por las médicos-forenses de Barcelona y el informe pericial psicológico suscrito por las psicólogas pertenecientes al Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña (folios 158 y siguientes y 203 y siguientes del rollo de la Audiencia, cuya traducción, de este último, debió ser acordada por la Sala de instancia).
Excepcionalmente la prueba pericial puede incluirse en el supuesto del error denunciado siempre y cuando se de la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ella. Concurriendo los requisitos anteriores la perspectiva de la Sala de Casación es análoga a la del Tribunal de instancia y en base a ello puede adicionar, suprimir o modificar el hecho probado.
Argumenta el recurrente, no sin cierta confusión, pues solicita la apreciación de la atenuante motivacional del artículo 21.2 C.P. y no la aplicación de una semieximente, que el mismo actuó a causa de su grave adicción a la sustancia estupefaciente denominada cocaína y su dependencia al alcohol y al mismo tiempo "se destaca ..... una personalidad con rasgos de inestabilidad emocional, de base distímica, presidida por un estado depresivo de base, por la dependencia en las relaciones personales, por una falta de criterio propio, influenciable por el entorno por una baja tolerancia a la frustración y por una baja autoestima", aduciendo en síntesis la posible existencia de un trastorno de la personalidad "que se orientó patológicamente hacia el consumo de cocaína así como abusivo de alcohol".
En el fundamento jurídico tercero, la Audiencia Provincial razona a propósito de la pretensión del acusado a este respecto teniendo en cuenta el resultado de la prueba pericial psicológica y médico-forense, obteniendo unas conclusiones que no pueden tacharse de ilógicas o absurdas, por lo que el motivo carece de fundamento vista la doctrina expuesta más arriba. En efecto, las conclusiones de las forenses sientan que el acusado "no muestra signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual, ni existen datos anamnésicos ni documentales de haberla padecido con anterioridad" y "la exploración muestra una rinitis inespecífica que, aunque compatible con consumo de sustancias por esa vía, no permite establecer dosis ni períodos de consumo". Las psicólogas se refieren a una capacidad intelectual dentro de los márgenes de la normalidad, sin que se hayan detectado alteraciones de la senso-percepción ni del pensamiento, refiriéndose a continuación a una personalidad de base distímica, dependencia emocional, inseguridad y baja autoestima, afirmando que presenta un cuadro de dependencia al alcohol y a la cocaína.
Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala la drogadicción específicamente prevista en el artículo 21.2 C.P. se configura como atenuante por su relevancia motivacional, es decir, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, tratados en el artículo 20.2, y sin considerar hipotéticas patologías mentales derivadas de una prolongada adicción, con eliminación o menoscabo de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, a considerar entonces desde la perspectiva del artículo 20.1 C.P.. La circunstancia atenuante de drogadicción está construida desde la perspectiva de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de la drogadicción, siendo para ello necesario que la adicción sea grave y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (entre otras, S.S.T.S. de 31/7 y 19/10/98 o más recientemente 9/2/01).
Desde esta perspectiva, la Audiencia no sólo descarta la gravedad de la adicción, que desde luego no afirma el informe médico-forense, sino igualmente la relación motivacional de la conducta cuando razona que su actividad de tráfico estaba presidida por el ánimo de lucro y no para la obtención de drogas o alcohol, "que fácilmente podría haber adquirido con las elevadas sumas de dinero que obraban en su poder".
Es cierto, además de lo dicho más arriba, que la drogadicción puede también tener significación como causa de exención de la responsabilidad, completa o incompleta, pudiendo venir determinada en este segundo caso bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien cuando se suscita una situación próxima al síndrome de abstinencia o también en aquellos casos en que la drogodependencia está asociada a determinadas deficiencias psíquicas como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas y trastornos de la personalidad. El propio recurrente configura su pretensión atenuatoria sobre la base de la atenuante motivacional, no de la eximente incompleta, aunque a través del razonamiento ulterior se apunta la existencia de un posible trastorno de la personalidad determinante o asociado al consumo de cocaína y alcohol. Sin embargo, la prueba pericial no permite tampoco concluir en su existencia si tenemos en cuenta lo que dice uno y otro de los informes periciales designados como demostrativos del error de la Sala, que razonablemente desestima también la pretensión desde esta perspectiva, pues afirma que no sufre merma grave de sus capacidades volitivas y "ni tan siquiera se ha probado que el procesado fuera toxicómano en el momento de los hechos", y desde luego tampoco la base de su personalidad descrita en el informe psicológico puede dar lugar a una disminución de la imputabilidad del acusado.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia por la vía del error de derecho la inaplicación al caso del artículo 21.2 C.P..
El motivo debe ser desestimado, no sólo por lo ya señalado en el anterior, sino porque el recurrente no parte de la intangibilidad del hecho probado, construyendo su propia valoración de los hechos y de su conducta.
También ex artículo 849.1 LECrim. denuncia indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.6, ambos C.P. en referencia a obrar impulsado por un miedo insuperable.
También el motivo debe ser desestimado.
La vía casacional elegida exige el respeto del "factum" (artículo 884.3 LECrim.) y el motivo debe enderezarse a denunciar un error de subsunción, de forma que ante la falta de sustrato fáctico en los hechos probados capaz de subsumirse en la eximente alegada el fundamento del motivo carece de base. La propia Audiencia, fundamento de derecho tercero, se ocupa de esta pretensión para concluir en la falta de convicción de la misma, analizando la notoria insuficiencia de las pruebas aportadas al respecto y la falta de lógica de los argumentos aducidos por el acusado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso correspondientes a Fernando deben declararse de oficio y de conformidad con el nº 2 del precepto mencionado las atinentes a Ramón deben ser impuestas al mismo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Fernando , con estimación del segundo de los motivos por infracción de ley, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en fecha 29/1/01, en causa seguida al mismo y otro por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido frente a la misma sentencia por el procesado Ramón , con imposición al referido de las costas atinentes a su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cornellá de Llobregat, Sumario nº 1/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, contra Fernando y otro, de 38 años de edad, natural de Sant Boi de Llobregat, hijo de Sergio e Maite , vecino de Cornellá de Llobregat, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia impugnada.
UNICO.- Igualmente se tiene por reproducido el segundo de los de la sentencia precedente. El procesado Fernando es autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud previsto y castigado en el artículo 368 C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ex artículo 66.1 C.P. procede imponerle la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y la de multa que se determinará en la parte dispositiva habida cuenta las sustancias intervenidas, también hachís, y su cuantía.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Fernando como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días caso de impago de la misma, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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