ATS 1488/2004, 11 de Noviembre de 2004

Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra la sentencia de 3 de septiembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condena a Juan Pablo y a Jose Antonio, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1.202?, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Como primer motivo, la representación procesal de Juan Pablo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.3º y 24 de la Constitución; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

Como primer motivo la representación procesal de Jose Antonio alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

RECURSO DE Juan Pablo

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18. 3º y 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que las conversaciones correspondientes al teléfono móvil intervenido número NUM000, fueron aportadas al procedimiento como documental, sin que fueran reproducidas en el acto del juicio oral, ni tener la certeza de que la voz perteneciese al acusado.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han ido perfilando las exigencias normativas que comportaría una resolución judicial limitativa del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas.

   De forma concisa podríamos enumerarlas del siguiente modo:

   1) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2) adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6) expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada (STS de 2 de febrero de 2004).

   Por otra parte, y conforme a doctrina jurisprudencial reciente acorde con la recogida ya en STS 17-2-95 "ciertamente que no hubo tal audición de lo grabado en las conversaciones telefónicas mantenidas por la acusada, pero, como dice la sentencia recurrida en su Fundamento de derecho 2º, las cintas estuvieron en la Sala de Audiencia a disposición de las partes, ninguna de las cuales interesó su escucha" (STS de 25 de octubre de 2002).

3. Aplicando la doctrina expuesta en los párrafos anteriores al caso que es objeto de consideración, se aprecia que la intervención en el teléfono del recurrente se produjo en virtud de auto motivado del Juez de Instrucción número 11 de L'Hospitalet de Llobregat de fecha 17 de abril de 2001, en base a hechos suficientemente graves como para justificar tal medida de intervención, como lo es, en concreto, los relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, y que aparecen expresadas en el oficio de la Brigada Provincial de Policía Judicial nº 6241/E-3, solicitante de la medida , a la que se remite el auto y que refleja parcialmente en el Fundamento Jurídico segundo, con limitación de su duración (un mes), la remisión dentro de ese plazo, en concreto el 8 de mayo de 2001, al Juzgado de Instrucción de las cintas y sus correspondientes transcripciones, su prórroga por auto de fecha 16 de mayo de 2001, en las mismas condiciones, la remisión de cintas y transcripciones de las nuevas escuchas y su legalización por el Secretario del Juzgado, según consta en el folio 53 de las actuaciones.

   Por otro lado, las transcripciones de las conversaciones telefónicas incorporadas a los autos, se dieron por reproducidas sin que se procediese a la audición de las cintas en el acto de la Vista Oral, pues, pese a encontrarse a disposición del Tribunal, ninguna de las partes así lo interesó.

   Todos los anteriores extremos, que la propia parte recurrente no impugna y admite, acreditan la conformidad a legalidad de dichas escuchas telefónicas, cuyo valor probatorio no queda empañada por el hecho de que no se oyesen las cintas, por cuanto, como se ha señalado más arriba, tanto las actas de transcripción como las cintas quedaron a disposición de los partes, ninguna de las cuales, interesó su audición.

   Al margen de lo anterior, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria, fundamentalmente, la testifical de los agentes de policía intervinientes y los resultados de la diligencia de entrada y registro en la vivienda ocupada por el recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente no alega ni señala documento alguno que sustente el pretendido error del juzgador, sino que se limita a indicar que, no habiéndose conseguido interceptar la sustancia adquirida por el presunto comprador Abelardo, que se la tragó al apercibirse de la intervención policial, y habiéndosele hallado al recurrente simplemente hachís y heroína, no se pudo determinar la sustancia con la que presuntamente traficaba, por lo que, en todo caso, debería haber sido sancionado por un delito de tráfico de sustancias que no causan grave quebranto a la salud.

2. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

   No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo (STS nº 534/2003, de 9 de abril).

   Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal (STS 11/02/2004).

3. En el presente caso, y comenzando por señalar la utilización impropia de la vía casacional correspondiente, es preciso señalar que, al margen de la transmisión de un objeto desconocido por parte del recurrente a Abelardo que no pudo ser recuperado, al tragárselo éste en el momento de la intervención policial, según resultaba de la prueba practicada, al acusado se le encontraron encima, en el momento de su detención, un trozo de hachís de 0,836 gramos y, además, una pequeña bola de plástico negro que, una vez analizada, resultó contener heroína, y que, asimismo, en el registro del domicilio del referido Juan Pablo, en su albornoz y en su dormitorio se encontraron ocho bolas más de plástico negro conteniendo un polvo blanco idéntico al anterior, que debidamente analizado, junto con el anterior, resultó contener un total de 4,527 g de heroína al 38,3% de pureza, así como nueve bolas de plástico blanco conteniendo un polvo blanco, que analizado resultó ser 3,994 gramos de cocaína, con pureza del 70,35%, 8 sobres de MANICOL cerrados y dos abiertos y una báscula " Tanita 1479 ", empleados los primeros para cortar la droga y la segunda para la preparación de las dosis correspondientes.

   Habida cuenta de que el artículo 368 del Código Penal sanciona no solamente los actos simples de trasmisión de droga, sino también la simple y mera tenencia con este fin, que se desprende desde el momento en que no ha quedado acreditado que el recurrente fuese consumidor de droga y que el destino de la sustancia hallada fuese el autoconsumo, resulta la concurrencia del elemento objetivo de la posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína y heroína) en la cantidad anteriormente señalada y su destino al tráfico, que resulta acreditado por la posesión de los materiales apropiados para la confección de dosis, así como por el contacto telefónico que el recurrente hace con un tercero para que el coimputado Jose Antonio le venda sustancia estupefaciente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Jose Antonio

Como primer motivo el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Estima la parte recurrente que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra sin otro fundamento que las declaraciones sumamente contradictorias de los agentes de policía.

2. El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado (STS 30-4-01).

   Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998).

3. En el caso que ahora es objeto de análisis, el agente de la Policía Nacional número 76821 declaró en el acto de la vista oral, haber presenciado como el recurrente llegó en su vehículo hasta la boca de metro de Fontana en el Carrer Gran de Gracia de Barcelona y como montó en su interior Emilio; y haber visto, por encontrarse el policía subido a una motocicleta y, por tanto, en plano superior, la entrega de un objeto, cuya naturaleza en el momento mismo de los hechos no pudo determinar, pero que, cuando se procedió a la detención del acusado Jose Antonio, éste intentó tragárselo junto con el dinero recibido en la transacción, que tenía en la mano hechos una bola. Por su parte, el testigo policía nacional de número NUM001 manifestó haber participado en el seguimiento del vehículo del recurrente y haber intervenido cuando se produjo su detención, observando, en declaración coincidente con la de su compañero, que el recurrente forcejeaba con éste y que intentaba tragarse una bolita de plástico y unos billetes arrugados.

   A lo anterior, se une el resultado de la diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente, en cuyo curso se encontraron en el interior del armario y entre la ropa, en un envoltorio sellado, veintiuna bolas de plástico blanco que contenían 11,157 gramos de heroína con riqueza del 31,29 %, junto a dos cajas de Manicol, producto que se emplea para rebajar la pureza de la droga.

   Así las cosas, se concluye que el Tribunal de Instancia ha dictado sentencia condenatoria basándose en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, recordando aquí que, como en reiteradas ocasiones ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2002), al regir en derecho español el principio de prueba libre que no tasada, las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local, Nacional o Autonómica o miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia, siempre que se practiquen en el acto de la vista oral, con sometimiento, por ello, a los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. Estima, en consecuencia obligada del anterior motivo el recurrente, que no ha quedado acreditada la comisión del delito contra salud pública por el que fue condenado.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   Por otra parte, según una reiterada doctrina de esta Sala, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta (STS de 16-10-2001).

3. De la lectura de los hechos declarados probados, se desprende la concurrencia de los dos elementos propios del tipo penal del artículo 368 del Código Penal: en primer lugar, la posesión de sustancia estupefaciente, en el presente caso una bola de plástico negro conteniendo 0,407 g de heroína con riqueza de 36,39% y veintiuna bolas de plástico blanco conteniendo 11,157 gramos de heroína con pureza del 31,29%, encontrados en el domicilio del recurrente, y el elemento subjetivo del tipo de destinar dicha sustancia al tráfico a terceros, que, en el presente caso, se infiere de la acreditación por la declaración testifical señalada en el párrafo anterior de la entrega por el acusado de una bola de plástico negro, conteniendo heroína en la cantidad expresada más arriba, al comprador Emilio, a cambio de dinero.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.