STS 614/2007, 8 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:4845 |
| Número de Recurso | 2404/2006 |
| Número de Resolución | 614/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, que lo condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Redondo Ortiz. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de San Vicente del Raspeig, instruyó Procedimiento abreviado con el número 4/2005, contra Jose Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª que, con fecha 31 de Mayo de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 2 horas del día 15-10-2004, en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de San Vicente del Raspeig hizo entrega, a cambio de un billete de cinco euros, a David, de una papelina consistente en un envoltorio de papel aluminio conteniendo polvo blanco (cocaína), el cual le fue ocupado por funcionarios de la Policía Nacional, que presenciaron los hechos:
En virtud de una diligencia de entrada y registro efectuada sobre las 13,20 horas del día 15 de octubre de 2004, en el domicilio de los acusados Jose Ramón y Regina, ubicado en la DIRECCION000 nº NUM000, de San Vicente del Raspeig, se intervino
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Tres papelinas con envoltorio de plata, conteniendo cocaína, con un peso de 250 miligramos.
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Una bolsita con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 155 miligramos.
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Una balanza de precisión marca "Tangent", para el pesaje de la sustancia.
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Una pastilla de sustancia vegetal prensada que analizada resultó ser hachís, con un peso de 195#500 gramos.
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Una plaqueta de gres de color beig, utilizada para efectuar los cortes de la sustancia.
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Un rollo de papel de aluminio.
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Un total de 3.166, 21 euros, producto de la venta de la sustancia estupefaciente.
El valor de la sustancia estupefacientes ocupada asciende a 402 euros (52 euros la cocaína y 350 euros el hachís).
El acusado poseía dicha sustancia estupefaciente en su domicilio con el propósito de transmitirle a terceros.
No consta en cambio acreditada la participación de la acusada Regina . 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ramón como autor de un delito Contra la Salud Pública (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de un tercio de las costas. Acordándose el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero ocupado.
Absolviendo del citado delito a Regina, con declaración de un tercio de las costas de oficio.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jose Ramón, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5. 4 de la L.O.P.J .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 851. 3º de dicha Ley adjetiva.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el documento obrante en la causa que demuestra la toxicomanía del recurrente.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 18.2 de la Constitución española, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J .
Por infracción del artículo 850. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de Enero de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 11 de Mayo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 1 de Junio de 2007.
Ordenando la secuencia de los motivos comenzaremos por el que denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
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- El recurrente, examinando la prueba practicada y realizando un examen personal de la misma, en todas sus variantes y modalidades existentes en la causa, llega a la conclusión de que se ha dictado una resolución condenatoria a pesar de no existir prueba indubitada, capaz de enervar el derecho fundamental invocado.
En principio, no rechaza frontalmente algunas de las pruebas utilizadas, pero ello no excluye que cuestione la validez de la primera entrada y registro, por estimar que no existe delito flagrante así como la invalidez del juicio por haberlo celebrado sin la presencia del que se considera cómplice así como la inexistencia de prueba pericial que acredite la cantidad y porcentaje de pureza de la sustancia ocupada.
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- Teniendo en cuenta estas consideraciones, destaca una cuestión previa y fundamental que es necesario examinar en primer lugar. Se trata de la regularidad y constitucionalidad de la entrada y registro que lleva a la ocupación de la droga. Nos plantea sí pudiera ser vulneradora de la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2 de la Constitución.
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- Antes de entrar en su análisis conviene advertir que el hecho tiene una primera fase en la que, según el relato fáctico, la sentencia considera probado que, sobre las dos horas del día 15 de Octubre del 2.004 el acusado entregó, en su domicilio, a cambio de dinero una papelina consistente en un envoltorio de aluminio conteniendo cocaína a una persona que se identifica por su nombre, la cual fue ocupada por policías que presenciaron los hechos. A continuación, sin solución de continuidad se declara probado que en virtud de una diligencia de entrada y registro se ocuparon una serie de sustancias y elementos que denotan inequívocamente la dedicación del acusado a la comercialización de sustancias estupefacientes y más concretamente de cocaína.
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- El núcleo central del debate gira entorno a la primera entrada que se considera amparada en la flagrancia del delito. Una vez dentro del domicilio, se solicita la autorización judicial.
La sentencia, en el hecho probado, elimina, olvida o suprime cualquier referencia a hechos, circunstancias o acontecimientos que justifiquen la urgente e inaplazable entrada, sin necesidad de habilitación judicial. Estos datos que deberían haber sido incorporados de alguna manera al relato fáctico, se manejan en los fundamentos de derecho sin que nos proporcionen los debidos elementos indubitados para valorar la necesidad y urgencia del allanamiento del domicilio sin autorización judicial.
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- La sentencia justifica la entrada directa por la inmediatez personal y temporal así como la urgente necesidad de la intervención de la policía para aprehender al delincuente o para ocupar los objetos o instrumentos del delito.
Se basa en la percepción sensorial y directa del hecho delictivo que se estaba ejecutando en el interior del domicilio. Reconocen los juzgadores que no se ve el polvo blanco, pero sí se percibe la entrega del paquete a cambio de un billete. Se dice que existe una segunda operación y una persona que avisa al acusado de la presencia de la policía lo que aconseja intervenir urgentemente.
En esta segunda ocasión, el acusado ya se encontraba en el tejado del edificio, habiéndose desprendido de una bolsa, cuyo contenido se ignora, al no haber sido hallada. Al segundo comprador, al que no se identifica en el hecho probado, se le ocupa la papelina, recién adquirida, que analizada resulta ser cocaína.
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- La descripción de los hechos debió ser mas cuidadosa en la secuencia temporal y en el relato de los acontecimientos. Si partimos del hecho, que consideramos probado, la papelina que se ocupa es la que porta el segundo comprador, cuya filiación se incorpora al hecho probado y que esta intervención se realiza fuera del domicilio, no habría problema para estimar que se actuó en función de una vigilancia previa y la vista de unos hechos fuertemente sospechosos o indiciarios de una actividad delictiva.
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- Lamentablemente el hecho probado nos desbarata esta posibilidad al decir que la entrega se realiza en el domicilio del acusado a una persona identificada y que la percepción de los hechos fue directamente contemplada por los policías.
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- A partir de aquí, todos son incógnitas, suposiciones e imprecisiones. ¿Dónde se encontraban los policías cuando presenciaron los hechos delictivos?.
¿Qué posición les permitía ver el interior del domicilio?.
¿Qué características de visualización y estructura tenía este para permitir la visión de una operación de entrega de papelina a cambio de un billete?.
¿Si la operación había concluido con el aviso del tercer personaje, juzgado aparte y absuelto, por qué no se pidió urgentemente la entrada y registro?.
¿Por qué se solicita después de haber allanado la vivienda?.
El único hecho incontaminado por la acción de la policía es la detención del acusado en el tejado de la vivienda. Consta que arrojó un paquete que no ha sido encontrado, lo que no se relata en el hecho probado. Sólo se sugiere la existencia de una acción sospechosa pero carente de virtualidad probatoria.
Todo lo que acontece posteriormente, está invalidado por una acción precipitada de la policía que entra en el domicilio sin que se nos explique en la sentencia ni en el atestado, sí la transacción en la que participa un persona identificada fue la primera o la segunda y por tanto, si se percibió o no la flagrancia.
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- La inadecuada actuación profesional, legal y constitucional de los policías intervinientes no puede ser avalada y protegida por los tribunales de justicia en su tarea primordial de garantizar y proteger el respeto a los derechos fundamentales que le encomienda de manera preferente e intransferible el texto constitucional.
La conducta adecuada y justificable sería la llamada urgente al juzgado y la petición, aunque fuese telefónica y posteriormente ratificada por el juzgado, del auto exigido por la normativa vigente así como el desplazamiento urgente del Secretario para realizar la entrada y registro. Desafortunadamente esta acción ilegal dió el resultado de la existencia de datos que permitirían establecer la existencia de un delito contra la salud pública. Se invirtieron los términos constitucionales y sin existir una notoria, inequívoca y declarada percepción del hecho delictivo se procede, de manera precipitada, a entrar en el domicilio y posteriormente se realiza un registro que arrastraba lamentablemente el vicio originario e invalidante.
Examinado este motivo los demás resultan innecesarios.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón, casando y anulando la sentencia dictada el día 31 de Mayo de 2006 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Vicente del Raspeig, con el número 4/2005 contra Jose Ramón, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Mayo de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente; en consecuencia, no existe prueba válidamente obtenida que acredite los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que procede la absolución.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón del delito por el que venía acusado.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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