SAP Cádiz 44/2007, 18 de Enero de 2007
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2007:312 |
| Número de Recurso | 99/2006 |
| Número de Resolución | 44/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.
D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
D. Emilio José Martín Salinas.
Rollo de Apelación nº 99/06.
Procedimiento Abreviado 501/05, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras, dimanante
de Diligencias Previas 525/98, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras.
S E N T E N C I A 44/07
En la ciudad de Algeciras, a dieciocho de enero de dos mil seis.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente citados, seguido por un posible delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, pendiendo en esta Sala tres recursos de apelación, formulados el primero por Don Juan Manuel y Don Jorge, representados ambos por el Procurador Don Adolfo Ramírez Martín, asistidos de la Letrada Sra. Torres Puerto, el segundo por Don Jose Miguel, representado por la Procuradora Doña María Oliva Gómez Camacho, asistido del Letrado Sr. Maza Núñez, y el tercero por Don Alfonso, representado por el Procurador Don Adolfo J. Ramírez Martín, asistido del Letrado Sr. Méndez-Rocafort Área, contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2006, del Juzgado de lo Penal Número Uno de Algeciras, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:
"Que debo condenar y condeno a los acusados Alfonso, Juan Manuel, Jorge Y Jose Miguel como autores, cada uno de ellos, de un DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, inciso segundo, y 369-3 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas del procedimiento del artículo 21-6° del Código Penal, imponiendo a cada uno de ellos la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA UN MILLÓN CIEN MIL EUROS (1.100.000) CON TREINTA DÍAS DE REPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA.
Y absuelvo a Alfonso del delito de denuncia falsa del que también le acusaba el Ministerio Fiscal
Y debo absolver y absuelvo a Luis Antonio de los delitos contra la salud pública y de denuncia falsa de los que le acusaba el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas cautelares sobre su persona o bienes se hubieran acordado.
Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, así como el del teléfono móvil marca Nokia intervenido a Alfonso y del teléfono móvil marca Ericcson intervenido a Jorge. Dése a todo ello el destino legal.
Hágase entrega definitiva de los vehículos a sus propietarios.
Se impone a cada condenados el abono de una quinta parte de las costas causadas, declarándose de oficio la quinta parte restante".
Contra dicha Sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las respectivas representaciones de Don Juan Manuel, Don Jorge, Don Jose Miguel y Don Alfonso, admitidos a trámite los cuales y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el Rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:
"Los acusados son Alfonso, Juan Manuel, Jorge, los tres mayores de edad y carentes de antecedentes penales, Luis Antonio Y Jose Miguel, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
Por parte del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras en el curso de una investigación iniciada en el mes de mayo de 1998 para la desarticulación de un grupo de personas que pudieran estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, grupo del que habían tenido noticias y en el que podía estar implicado el acusado Alfonso, se solicitó del Juzgado de Instrucción número Dos de Algeciras la intervención de las conversaciones telefónicas que pudiera realizar el antes mencionado a través del número de abonado instalado en su domicilio y de los teléfonos móviles que utilizaba, llegando a conocer a través de la observación de las conversaciones telefónicas intervenidas y de los seguimientos y vigilancias que de sus movimientos realizaba la Guardia Civil, que junto a otras personas de las que, unas no han podido ser determinadas y a otras no les afecta la presente resolución, en el mes de octubre de 1998, intentó realizar el transporte de cierta cantidad de hachís que finalmente no pudo llevarse a cabo, planificando finalmente una operación de desembarco de hachís para los días 23 y 24 de noviembre en la playa de Palmones, barriada de Los Barrios. Para dicho desembarco utilizarían el chalet denominado " DIRECCION000 ", situado en el número NUM000 de la carretera de acceso a la playa, que disponía de una puerta que daba directamente a la playa y de cuyo cuidado y mantenimiento, en ausencia de su propietario, se ocupaba el padre de Alfonso, que en ocasiones era ayudado por éste, de modo que el citado acusado tenía la disponibilidad de dicha vivienda.
Llegado el día 23 de noviembre de 1998, Alfonso se dirigió al citado chalet y posteriormente a la casa de sus padres, situada en la calle DIRECCION001 n° NUM000 de Palmones, próxima al chalet indicado, desde donde aprovechando la ausencia de sus padres, efectuaría labores de vigilancia y de coordinación de la operación de desembarco. Sobre las 00:45 horas del ya día 24 de noviembre, se acercó a la playa una embarcación tipo zodiac desde la que los también acusados Juan Manuel, Jorge Y Jose Miguel, junto a otras personas que no pudieron ser detenidas, comenzaron la descarga de bultos que iban transportando hacia el interior del chalet " DIRECCION000 ", siendo sorprendidos por miembros de la Guardia Civil, que estaban vigilando la zona, por lo que emprendieron la huida. Juan Manuel se tiró al agua desde la embarcación y comenzó a nadar con dirección hacia la bahía, siendo finalmente convencido por un miembro '' de la Guardia Civil que estaba en la playa para que desistiera de su actitud, regresando a la playa, donde finalmente fue detenido. Jorge emprendió la huida hacia el polígono industrial de Palmones, siendo perseguido por miembros de la Guardia Civil hasta las inmediaciones del establecimiento comercial denominado "Carrefour", siendo detenido cuando se encontraba escondido entre unos cañaverales, tras cruzar la autovía, con la colaboración de un vigilante de seguridad que desempeñaba sus funciones como tal en el mencionado polígono. Jose Miguel fue detenido en las proximidades del chalet " DIRECCION000 ", tras huir por la puerta principal de dicho chalet.
En el interior del chalet se intervinieron cuarenta y nueve sacos que contenían una sustancia que, debidamente pesada y analizada por el Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó ser hachís, con un peso neto de 693.300 gramos y un índice de riqueza en tetrahidrocannabinol del 15,6%, cuyo valor ha sido determinado por la Oficina Nacional de Estupefacientes en la suma de 1.040.166,67 euros.
A Alfonso, que fue detenido al día siguiente, y a Jorge le fueron intervenidos, al primero un teléfono móvil marca Nokia, y al segundo otro marca Ericcson, que utilizaban para favorecer su ilícita actividad.
Los cuatro acusados citados se habían concertado para la adquisición y transporte de la citada sustancia estupefaciente, que iba a ser destinada a su venta o distribución a terceras personas.
No ha quedado acreditada la participación en los hechos del también acusado Luis Antonio ".
Recurso de Don Juan Manuel y Don Jorge.
Se alega en el primero de los recursos de los que habremos de ocuparnos, que es el suscrito por la común representación procesal de Don Juan Manuel y Don Jorge, en primer lugar, que se había incurrido en vulneración de derechos fundamentales, y en concreto del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocidos en los artículos 18 de la Constitución Española y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que -según se decía- las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, acordadas en su día por el Juez Instructor, eran radicalmente nulas, por falta de motivación y por falta de control judicial durante el desarrollo de las intervenciones telefónicas.
A este respecto ha de señalarse que, aplicando la genérica obligación de motivación de las resoluciones judiciales, recogida en el artículo 120 de la norma fundamental, al concreto tema del Auto que ordena la intervención telefónica se ha señalado por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de febrero de 2000, que tal medida debe de ser fundamentada, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. "Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista...
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