ATS, 17 de Julio de 2003

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 2.614,5 gramos de hachís sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.673.280 pesetas, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal y el segundo al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.

1. Alega el recurrente que aun conociendo que la sustancia que portaba era hachís desconocía la cantidad concreta por lo que no cabe la aplicación del subtipo agravado y por otro lado si el hoy recurrente no actuaba de forma subordinada al otro acusado debe individualizarse la conducta de cada uno y dividirse la cantidad de sustancia en partes iguales por lo que tampoco sería de aplicación el subtipo agravado.

2. Según lo declarado en la STS de 19 de febrero de 2000 (RJ 2000704), cabe afirmar - «mutatis mutandi»- que el desconocimiento de la sustancia realmente transportada, o la cantidad de ésta, «que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda», inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual (STS de 25 de febrero de 1997 [RJ 19972210], entre otras) ( STS 25-11-2002). Unicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. El acusado sabía que el hecho estaba prohibido por la Ley y ello es suficiente para merecer el juicio de reproche que constituye la culpabilidad como elemento del delito. No concurre, en consecuencia, error de prohibición, sino a lo sumo, de subsunción, que es penalmente irrelevante (STS 3-12-2002).

3. En el presente caso el recurrente reconoce que sabía que en la bolsa había hachís y conociendo la naturaleza de la sustancia accedió a recibir la bolsa en que se encontraba, presenciando como en la misma se introducía otro trozo de la misma sustancia. Por otro lado, el contacto directo con la bolsa que contenía la droga le permitió conocer que no se trataba de una cantidad despreciable asumiendo la recepción y se ausentó del lugar portándola.

4. La jurisprudencia constante de esta Sala -SS. de 28 de abril y 15 de noviembre de 1985 (RJ 19855418) y 27 de mayo y 24 de diciembre de 1988 (RJ 19884095), entre otras- mantiene que la existencia del concierto previo para el transporte e introducción en España impone tomar en cuenta la cantidad total aprehendida sin posibilidad de reputar entes independientes los transportes individualizados, que en cuanto unificados por un fin común ha de reputarse como acción jurídicamente única (STS 11-11-1989).

   En supuestos totalmente alejados al aquí enjuiciado y por razones excepcionales esta Sala ha admitido la tesis de la división entre partícipes que se pretende en el motivo y que en este caso resulta totalmente inaplicable toda vez que todos los partícipes lo son de una única operación y por tanto de un único delito No es que cada uno de los intervinientes redujera su conducta al tráfico de una parte de esa sustancia o a favorecer el tráfico de sólo una parte, sino que todos eran conscientes y voluntariamente partícipes de contribuir a una única operación por el total de la droga transportada (STS 16-5-2001).

5. En el presente caso y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe acoger la tesis del recurrente pues el relato de hechos probados pone de manifiesto la existencia de un acuerdo común entre dos de los acusados con una posesión sucesiva de la totalidad de la droga que hace de aplicación el subtipo agravado al exceder la cuantía de los 2.500 gramos fijados para la aplicación con respecto al hachís del art. 369.3 del Código Penal.

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que de las pruebas practicadas no aparece ninguna prueba que permita desvirtuar o restar veracidad a las declaraciones prestadas por el acusado en las que aparece la tenencia de la droga como meramente accidental y que por tanto no estaba dirigida al tráfico.

2. La presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

   Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (STS 13-9-2002).

3. El Tribunal de instancia señaló como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juico oral manifestaron como vió a uno de los acusados, Rubén, llegar hasta la puerta de un bar en un vehículo del que se bajó y comenzó a hablar con los otros dos acusados, el ahora recurrente y Gregorio, y seguidamente este se marchaba con una bolsa que llevaba el acusado que llegó al lugar en el vehículo. Otro de los agentes declaró de forma más detallada que el acusado que llegó en el vehículo entregó al hoy recurrente la bolsa y que el otro acusado, Gregorio, le decía que le guardara un cuarto al tiempo que le daba un paquete que sacó del pantalón. El hoy recurrente se marchó del lugar y fue posteriormente interceptado interviniéndosele la bolsa que resultó contener 2.614,5 gramos de hachís en trece pastillas y otra pastilla más de 190,7 gramos de peso. Frente a estas manifestaciones el hoy recurrente señala que se la estaba guardando a un conocido al que no identifica distinto de los otros inculpados, el cual le pidió que se lo tuviera durante cinco minutos, explicación que se estima carente de lógica y que además se opone a lo relatado por los agentes.

   Acreditada la tenencia de la sustancia estupefaciente se infiere su destino ilícito por la cantidad de droga intervenida, que no sólo excede de lo que habitualmente se entiende dirigido al autoconsumo, sino que constituye cantidad de notoria importancia.

   A la vista de lo expuesto, se constata la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, procediendo en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

   RECURSO DE RubénY Gregorio

Por la representación procesal de los recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 2.614,5 gramos de hachís respecto del acusado Rubény por el tipo básico al acusado Gregoriosin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.673.280 pesetas para el acusado Rubény al acusado Gregorioa las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 121.600 pesetas, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, el segundo al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.

El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: Certificado expedido por el Inspector Jefe de la comisaría de Getafe, las manifestaciones del instructor del atestado y las declaraciones de los testigos.

1. Alega el recurrente que las manifestaciones de los agentes de la policía no son lógicas y por tanto se carece de prueba para el relato de hechos probados.

2. La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

   Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí solo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (STS 1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

   Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001) (STS 11-4-2002).

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta el atestado policial y las declaraciones de los testigos carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza. Por lo que respecta al certificado emitido por el Inspector jefe de la comisaría de Getafe de su contenido no se desprende error alguno del juzgador ya que dicho contenido no se contradice en la sentencia que se impugna.

   Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 6 y 885nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alegan los recurrente que el discurso argumental de la Sala sentenciadora no puede considerarse razonable, puesto que se limita a una declaración de credibilidad ciega en lo expuesto por los funcionarios de la policía, que no tienen más soporte que sus propias manifestaciones y que carecen de la misma lógica que se les esta negando a las declaraciones exculpatorias de los recurrentes.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el segundo de los motivos aducidos por los anteriores recurrentes y cuantas consideraciones allí se han expuesto sobre la prueba acreditativa de la conducta de cada uno de los acusados, con la salvedad respecto del acusado Gregoriode que sólo se le atribuye la posesión de la pastillas de hachís que entregó de 190,7 gramos cantidad que también excede de lo que habitualmente se entiende dirigido al propio consumo.

Constatada la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal al aplicar de forma indebida la agravante de notoria importancia respecto de los acusados Rubény Alvarosin estar acreditada la cantidad cuya posesión les era imputable.

1. Alegan los recurrente que no queda debidamente acreditada la concurrencia de la agravante ya que se ignora cual de los paquetes de la bolsa pertenecía al acusado Gregorio.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6-2000).

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece de forma inequívoca que al acusado Alvarose le intervino una bolsa con 2.616 gramos de hachís en trece pastillas y otra de 190,7 gramos de peso. Por otro lado el Tribunal de instancia en el fundamento tercero de la sentencia dada la presencia de las pastillas en dos grupos, trece de ellas en dos paquetes de cinco y otro de tres y una suelta permite inferir que dicha pastilla suelta fue la que entregó el acusado Gregorio, lo que además se corresponde con la nota de remisión del alijo que hace la policía, por lo que la inferencia se ajusta a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.