STS 55/2005, 27 de Enero de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:378 |
| Número de Recurso | 1774/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 55/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Cristobal , contra la Sentencia de fecha 11/06/2003 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8º, con sede en Jerez de la Frontera, en la causa Procedimiento Abreviado nº 8/2003, dimanante de las Diligencias Previas 770/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, seguida por delitos contra la salud pública y atentado contra aquél, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la Vista y votación; ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Mónica-Ana Luceras Vallina y defendido por la Letrado Sra. Dña Carmen Lucena Lorea.
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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera incoó las Diligencias Previas nº 770/2002, seguidas por delitos contra la salud pública y atentado contra Cristobal y las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, con sede en Jérez de la Frontera, que inició el Procedimiento Abreviado nº 8/2003, y que, una vez celebrado juicio oral, dictó Sentencia de fecha 11/06/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día cinco de agosto de 2002, sobre las 18 horas, el acusado Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en la calle Zeta de la Bda Federico Mayo de esta ciudad. En un momento dado, se le acercaron dos personas, no identificadas, a las que entregó dos papelinas de sustancia estupefaciente a cambio de una cantidad de dinero no precisada.- El policía nacional con carnet profesional n1º NUM000 , que en ese momento se encontraba de servicio, en un dispositivo de vigilancia en dicho lugar, pudo visualizar el referido intercambio y tras ello, salió al encuentro de los compradores, que al ser advertidos por el acusado de la presencia policial, salieron huyendo, no sin antes dejar caer al suelo las dos papelinas previamente adquiridas, las cuales fueron inmediatamente recogidas por el citado agente. Analizada la sustancia intervenida, resultaron positivas a cocaína, con un grado de pureza de 18,8% y a heroína, con un grado de pureza de 7,4% y peso de 0,085 y 0,099 gramos y un valor de mercado de 10,1 euros- El acusado Cristobal huyó del lugar, introduciéndose en la vivienda nº NUM001 de la CALLE000 , para salir poco después portando una barra hecha con cables de acero, y dirigiéndose al agente, al que profirió insultos y amenazas tales como "secreta hijo de puta, te voy a matar, maricona", llegando incluso a golpearlo con la barra en la pierna izquierda.- Como consecuencia de la agresión, el agente sufrió lesiones consistentes en dos hematomas en la pierna izquierda que tardaron en curar tres días, con una sola asistencia facultativa. El policía nacional nada reclama por dichas lesiones".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: condenamos al acusado Cristobal como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta euros. Condenamos al acusado Cristobal como autor de un delito de atentado ya definido, a la pena de tres años y dos meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos al acusado Cristobal como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes multa por una cuota diaria de tres euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales. -Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de Seguridad del Estado.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose constar que la misma no es firme y que contra la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sección mediante escrito firmado por Abogado y Procurador en el término de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Cristobal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal del acusado Cristobal , se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en art. 24 CE.-Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del art. 849 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal.- Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr. por indebida aplicación del art. 368 del CP.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos y, subsidiariamente, su impugnación y desestimación; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró y votó el día 18/01/2005; en la cual vista asistió la Letrado Dña Carmen Lucena Lorea, en defensa del recurrente, que informó; el representante del Ministerio Fiscal, Excmo. Sr. D. Antolín Herrero Ortega, impugnó el Recurso e informó.
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Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española (CE), por inexistencia de actividad probatoria en que se funde la condena.
La sentencia ha contado, y así lo expone, con la declaración, hasta en el juicio, de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), que depuso como testigo sobre cómo vió que Cristobal a cambio de dinero entregaba papelinas que los dos adquirentes tiraron después al suelo al ser avisados por Cristobal de la presencia policial y que el agente recogió, y sobre cómo fue agredido por el acusado, tras que éste le espetara "secreta, hijo de puta, te voy a matar, maricona". Declaración mantenida a lo largo del proceso, sin que aparezca móvil espurio alguno en esa versión.
La manifestación del miembro del CNP aparece complementada, en cuanto al tráfico de droga, por el informe del Ministerio de Administraciones Públicas, Sudelegación del Gobierno de Cádiz, Dependencia de Sanidad, respecto a que las papelinas contenían heroína y cocaína.
Y, en cuanto a la agresión, por el parte y el informe de lesiones que obran en la causa.
Frente a ello, Cristobal en el Juzgado negó, aparte de que vendiera droga, que entrara en contacto cercano con el policía, pues dijo que, si bien vió a lo lejos a un señor de cincuenta años con gafas que le hacía señales para que se acercara, se negó a ello y le dijo que, si quería algo, que se acercara a él; se metió en su casa y fue al día siguiente cuando aparecieron tres policías a la puerta de su vivienda. En el juicio, Cristobal manifestó que habló con la policía porque le llamaba con gestos de la mano; "llevaba un palo de plástico" (al parecer el acusado), pero no tenía "nada que ver" con la barra que se le exhibía; no ha vendido nunca droga y no agredió al policía.
En el trance de declaraciones contradictorias la Audiencia, que oyó y vió al acusado y al policía, pudo dar mayor credibilidad a la declaración del testigo, y así lo hizo explicando las razones de que lo hiciera, en el primer fundamento jurídico de sentencia: persistencia, rotundidad contundencia, aportación de detalles.
Ciertamente que al juicio compareció una testigo de la Defensa, que declaró que vió al acusado y a otro discutir, que el guardia tenía como un palo y Cristobal se retiró corriendo y se metió en casa de su hermano, pero a esa declaración ha de achacársele que la testigo, a pregunta del Fiscal, contestó que no se fijó si el guardia "iba de guardia o paisano".
No puede negarse la existencia de prueba de cargo, atendida la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia del testimonio prestado por el afectado; véanse sentencias de 21.04.2004 y 23.12.2003 TS. Y no se aprecia en el discurso de la Audiencia quebrantamiento alguno de las pautas derivadas de la experiencia general, de normas de la Lógica o de reglas o principios de otra ciencia. Ha sido acertadamente considerado que la presunción de inocencia ha quedado enervada.
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Acude el recurrente a la vía del número 2º del art. 849 LECr. para poner de relieve error en la apreciación de la prueba.
Invoca para ello que Cristobal padece una grave adicción a las drogas, determinante de la motivación de su conducta, lo que conduciría a la aplicación del art. 21.2 CP en vez del art. 21.6 CP.
Y cita los siguientes informes: "CP. Puerto II. literalmente dice "debido a la elevada cantidad de droga y elevado tiempo transcurrido con consumo presenta disminución moderada de su capacidad intelectiva y volitiva.- Centro Provincial de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz ratifica que es drogodependiente con antigüedad de más de 15 años.- Centro de Rehabilitación Brote de Vida certifica igualmente su politoxicomanía y el tratamiento de deshabituación que actualmente lleva a cabo".
La doctrina jurisprudencial ha admitido excepcionalmente la equiparación, a los efectos del número 2º del art. 849 LECr., entre los documentos y los informes cuando, existiendo uno o varios coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto al que no existan otros medios probatorios que los contradigan, el Tribunal los desconozca en elementos transcendentes o diverja de ellos sin explicación razonable; véanse sentencias de 20.07.2001 y anteriores que cita, TS.
La sentencia dedica los fundamentos jurídicos séptimo y noveno a trata sobre la imputabilidad de Cristobal y en un párrafo especifica: "No constan en las actuaciones datos o elementos que permitan apreciar la atenuante de responsabilidad que se postula por la defensa siendo insuficiente, conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Consideramos que los medios de prueba practicados han resultado insuficientes para acreditar que la adicción las drogas del acusado es grave y que su actuación en los hechos enjuiciados estuvo movida por esa grave adicción. NO obstante, no podemos pasar por alto que el acusado es un consumidor importante dado el tiempo que viene consumiendo droga y por tanto, que estas circunstancia influiría de alguna manera en la comisión de los hechos delictivos enjuiciados. Por ello, es procedente apreciar la concurrencia de la circunstancia analógica prevista en el art. 21.6 del C.Penal".
A la vista de todo ello se debe concluir que la sentencia no se apartó del contenido de los informes. Y no cabe apreciar error en la apreciación de la prueba.
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Al amparo del art. 849.1º LECr. el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 368 CP. Lo que centra en que no se ha producido prueba sobre que Cristobal tuviera intención de promover o facilitar el "consumo ilegal" de la droga por tercero.
Deberá entenderse que lo ilegal ha de ser el promover o facilitar el consumo no éste en sí.
En la vía elegida ha de respetarse el factum -véanse sentencias de 08.09.2003 y 25.02.2003 TS-; y en él se dice que Cristobal entregó la droga a cambio de dinero. No se trata ya de una posesión con propósito o no transmisión a terceros sino de una transmisión afectiva.
Y, en cuanto a la prueba de ese extremo, ya hemos tratado más arriba.
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Con arreglo al art. 901 LECr., las costas del recurso han de ser impuestas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Cristobal contra la sentencia dictada, el 11.06.2003, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en Jerez de la Frontera, en causa seguida contra aquél por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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