ATS, 16 de Mayo de 2003
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2003:5070A |
| Número de Recurso | 1992/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en autos nº 14/2001, se interpuso Recurso de Casación por Brunomediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en fecha veintiséis de junio de dos mil dos, en la que se le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, multa de noventa y seis mil pesetas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.
Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución, concretamente el derecho a tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que la prueba tenida en cuenta para dar por probados los hechos carece de base razonable para deducir condena y no puede ser considerada como prueba de cargo lícitamente obtenida.
Centra su impugnación en la falta de contradicción en la práctica de las testificales realizadas en la instrucción, declaraciones que no fueron ratificadas en el plenario, así como en que en el factum no se hace referencia a que el acusado estuviera realizando ninguno de los actos del art. 368 del CP, y no se ponen de manifiesto los indicios que han llevado a concluir que la sustancia que se intervino al acusado estaba destinada a su tráfico; aduce que los testigos policías no vieron venta alguna, que los testigos compradores no ratificaron en el plenario sus anteriores declaraciones, y que por el hecho de tener en su poder cuatro envoltorios de plástico con cocaína no se puede deducir que el acusado facilitara un consumo ilegal.
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Debe apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba practicada ilegalmente, o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate (STS 22-10- 01).
El recurrente suscita la cuestión relativa a la vulneración del principio de contradicción. Afirma que el testigo se retractó en el juicio oral de lo que había declarado en fase sumarial, y como en ésta no había estado presente, ni había sido citado el acusado y su defensa, se han omitido formalidades procesales básicas que la invalidan. El error del recurso parte de confundir lo que sería una prueba preconstituida de una prueba testifical que se practica en el juicio oral bajo el imperio de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Es cierto que si el testigo no hubiese comparecido en el juicio oral dicha declaración sumarial no podría tener el valor de prueba preconstituida pues no se habría producido en condiciones suficientes para que ello fuese así. Pero el caso es bien distinto, pues precisamente porque el testigo acude al acto del juicio oral es sometido al interrogatorio cruzado de las partes, después de poner en evidencia la contradicción (artículo 714 LECrim.), pudiendo valorar el Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim. la prueba y acoger la versión que le ofrezca mayor verosimilitud, como así hace (STS 29-1-02).
Si la prueba ha de ser valorada, acomodándose a las leyes de la lógica y de la experiencia, la experiencia del foro enseña, cómo invariablemente los adictos sorprendidos en una adquisición de droga, hacen todo lo posible por no asistir al juicio, y si no lo pueden evitar, se retractan de las imputaciones realizadas. Desde su particular y especialísima situación es, en buena medida, explicable tal comportamiento. El drogadicto, que ha delatado al suministrador de la sustancia que necesita, constituye un serio peligro, no sólo para el vendedor concreto, que en esa ocasión le facilitó la droga, sino para cualquier vendedor futuro, que pueden llegar a verse en la misma resolución, por mor de la declaración de quien le compró la droga.
El temor a que nadie en lo sucesivo les facilite la droga o a sufrir represalias de todo orden les impulsa a faltar a la verdad, no obstante cualquier requerimiento del Tribunal, con la admonición de que si actúa así, podrá incurrir en un delito de falso testimonio (STS 12-6-01).
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Efectivamente, los testigos compradores de la sustancia prestaron declaración sumarial en la cual ambos se limitaron a ratificar a presencia del Juez instructor lo que habían manifestado ante la policía, haciendo el testigo Alvarouna pequeña precisión acerca del lugar de donde se sacó la droga.
En las declaraciones policiales recogidas en las actas de incautación de la sustancia el citado Alvaroafirmó que había adquirido medio gramo de cocaína por un precio de cinco mil pesetas a "Alvarocamarero del Pub Límite" quien sacó la sustancia de la caja registradora, y el testigo Brunomanifestó que había adquirido también por cinco mil pesetas una bolsita de cocaína al camarero del Pub Límite que se encontraba en su puesto de trabajo. En su declaración dijo ser consumidor habitual de cocaína y haber comprado al camarero del indicado pub medio gramo por el precio de cinco mil pesetas, así como que no era la primera vez que compraba en ese establecimiento, que siempre había adquirido al mismo, y facilitó la descripción física del camarero.
En el plenario el testigo Alvaroafirmó que la droga la había comprado no él sino un amigo, negó haber dicho lo que reflejaba el atestado, reconoció su firma y reiteró en varias ocasiones que no recordaba lo que había declarado, que no había dicho lo que obra en las actuaciones -se le leyeron sus manifestaciones-, que no sabía, que era una persona muy nerviosa, que no estaba seguro pero no sabía, que no conocía al acusado, que a lo mejor lo había visto pero no se había dado cuenta, respuestas y manifestaciones evasivas y dubitativas que la Sala de instancia valora como corroboradoras de la mayor veracidad de la inicial declaración.
El testigo Bruno, por su parte, reconoció que se le había incautado la cocaína y que describió a la policía al vendedor sin dar su nombre porque no lo sabía, negó que fuera el acusado y afirmó que "quizá" dijo que estaba trabajando en el pub, reconociendo lo que había declarado. Junto a estas manifestaciones, las características físicas del acusado -según la sala que lo tuvo a su presencia- y las restantes pruebas practicadas llevan al tribunal a otorgar mayor fiabilidad a la declaración sumarial.
Y es que existen otras pruebas corroboradoras de los testimonios retractados: las declaraciones de los agentes de policía acerca de las noticias que tenían sobre la venta de droga en el local, acerca del dispositivo de vigilancia en el que observaron cómo diversas personas entraban y salían rápidamente del local, de la incautación de las papelinas a los compradores y de las manifestaciones de éstos; la efectiva ocupación en poder del acusado -camarero del pub- de los cuatro envoltorios que llevaba en el bolsillo del pantalón con la misma sustancia -cocaína e idéntica apariencia que la ocupada a los compradores; la débil justificación que el acusado dio sobre los motivos de poseer las papelinas, al afirmar ser consumidor ocasional y haberlas comprado para dárselas a sus amigos en una fiesta.
Todo ello resulta material incriminatorio de indudable entidad para considerar acreditado, como razona la sentencia recurrida, que el acusado había vendido las papelinas a los testigos y que las otras cuatro bolsitas que poseía estaban destinadas al mismo fin de venta a terceros. Con lo que la presunción que se invoca ha sido suficientemente enervada.
Procede, por tanto, la inadmisión de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP.
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Alega el recurrente que ni del relato de hechos probados ni de los fundamentos de derecho se puede deducir la existencia de los elementos del tipo legal y jurisprudencialmente exigidos para entender producida la conducta penada en el art. 368 Se dice que el factum no se refiere en ningún momento a que el acusado estuviese realizando actos de tráfico, ni en qué consistía su conducta favorecedora del consumo ilegal, ni de qué hechos o indicios se deduce dicha intención, se invoca doctrina sobre consumo compartido, y, finalmente, se niega que haya quedado acreditado el referido ánimo tendencial.
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En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).
El relato debe de integrarse con otros datos de hecho que indebidamente se han deslizado en la fundamentación y que debieron incluirse en aquél (STS 10-5-01).
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En este caso, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida tras describir cómo los efectivos policiales habían comprobado la salida de personas del pub El Límite portando cocaína -que intervinieron- y manifestando que la habían adquirido del camarero -el acusado-, reseña igualmente el hallazgo en poder de éste -en virtud de la práctica de diligencia de entrada y registro- de cuatro envoltorios de plástico transparente -que contenían 1,78 gramos netos de cocaína- en disposición de venta o donación.
Luego en la fundamentación jurídica -analizada en el motivo anterior- se afirma la cumplida acreditación de la venta de cocaína en el referido establecimiento junto a la tenencia por el acusado de otras bolsitas idénticas a las intervenidas a los testigos con la intencionalidad o animus de transmisión.
Resulta obvio que tales hechos constituyen el supuesto penado en el art. 368 del CP, como indica el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y como se vio al examinar el motivo anterior al existir prueba suficiente de la venta y de la posesión de la sustancia con el mismo ánimo de venta por una lógica deducción como se concluyó también con anterioridad.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente que del hecho de la posesión de las bolsitas no puede deducirse una dedicación al tráfico de aquellas sustancias en local abierto al público; comienza por indicar que los indicios a los que acude la sentencia no son suficientes para tener como probado que la sustancia se poseyera para ser vendida en el pub Límite. En definitiva, se aduce que no existe prueba de cargo cierta de que "estuviese destinada a ser distribuida en el establecimiento".
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Como es sobradamente conocido, para que hubiera podido apreciarse el error de hecho que se denuncia en este motivo habría sido preciso que la parte recurrente hubiese concretado los particulares del documento o documentos citados en el mismo -que deben ser literosuficientes- que se opusieran a las declaraciones de la resolución recurrida y demostrasen la equivocación evidente del Tribunal sentenciador por no resultar contradichos por otros elementos probatorios obrantes en la causa (arts. 849.2º y 884.6º LECrim.) (STS 10-4-01).
El fundamento de la agravación legal se encuentra en el mayor riesgo para el bien jurídico protegido por la norma que suponen aquellas conductas que al socaire de la lícita y normal actividad propia del establecimiento, y merced a las posibilidades que ello reporta, se desarrolla el tráfico de drogas y estupefacientes, lo que genera un mayor reproche en el ámbito de la culpabilidad del agente derivado del desvío de la actividad propia del local cuyo permiso de apertura se limita a fines de esparcimiento público, y del fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.
Como consecuencia de ello, la doctrina de esta Sala ha declarado que en la aplicación de este subtipo agravado del art. 369.2º C.P. en supuestos de posesión para el tráfico de los productos regidos en el art. 368, se hace imprescindible la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad de distribución a terceros planeaba realizarse en tal establecimiento, excluyéndose, así, los casos en que el local es simple depósito de la sustancia poseída (SS.T.S. de 1 de marzo de 1.999 y 30 de abril de 2.001). Y, en este sentido, la STS de 15 de diciembre de 1.999, invocada en la de 12 de abril de 2.000, concluye con expresiva frase que "la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido de injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local" (STS 10-7-02).
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La argumentación del recurrente nada tiene que ver con lo que constituye el objeto propio del motivo de casación elegido pues ni tan siquiera se menciona el documento que habría de servir de soporte al error denunciado.
Con respeto al relato de hechos, claramente se dice que los funcionarios policiales vieron cómo varias personas salían del pub portando pequeñas porciones de cocaína, adquiridas del camarero -el acusado- y que igualmente en poder de éste se hallaron cuatro envoltorios idénticos a los intervenidos a los compradores que también contenían cocaína. Es decir, el acusado, camarero del local, entregó a los testigos -Alvaroy Bruno- las papelinas que luego les fueron intervenidas a la salida del pub las cuales contenían la cantidad de cocaína que consta en autos, y en el registro del establecimiento fueron halladas en su poder otras cuatro papelinas de la misma sustancia. No cabe olvidar que el testigo Alvarohabía declarado que no era la primera vez que compraba en ese establecimiento y siempre había adquirido al mismo.
Es evidente que, como se razonó anteriormente, la conclusión no puede ser otra que la que efectúa la sentencia de instancia, que el camarero poseía las bolsitas preparadas para su distribución en el local al igual que había llevado a cabo en él las ventas acreditadas; es decir, no es sólo que la sustancia ocupada en su poder estuviese destinada a ser distribuida en el establecimiento -como cuestiona el recurrente- sino que el acusado ya había estado distribuyendo esa sustancia mediante actos concretos de venta.
Procede, por tanto, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
