STS, 12 de Junio de 2001

En el primero de los motivos el recurrente, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la suspensión del juicio oral para la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal.

1. La prueba en cuestión consistía en la comparecencia a juicio de los peritos, pertenecientes a la Dirección General de Farmacia, para que ratificaran el dictamen pericial realizado sobre la droga, respecto a su cantidad y calidad.

   Antes de resolver la cuestión es necesario, o cuando menos conveniente, recordar la doctrina de esta Sala, sobre el derecho a la prueba.

   Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 (R.J. 2000, 8286) que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996; etc. etc)".

   "Es preciso distinguir, por tanto, .-reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000, R.J. 2000, 4732- entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la supensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

   En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000, R.J. 2000: 431, 731, 2537 y 4900.

2. En el caso que nos ocupa, el recurrente cumplió con las exigencias procesales para que la prueba en su momento inadmitida pudiera ahora reiterarse ante el Tribunal de casación. Pero una cosa es la posibilidad formal de exigirla en casación y otra la procedencia y estimación de dicha petición.

   En efecto, la prueba pericial:

   - Fue pedida en tiempo y forma; concretamente en el escrito de conclusiones provisionales.

   - Admitida la prueba en un principio, el Tribunal denegó su práctica en el plenario por la incomparecencia de los peritos, no obstante su citación.

   - Se formuló la correspondiente protesta, haciendo constar las preguntas que intentaban formular.

   - La práctica de la prueba resultaba posible.

   - Era necesario además que la prueba pedida y denegada resultara, desde el punto de vista del Tribunal casacional, útil, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con repercusión en la decisión final.

   Es este último requisito, el que después de la debida ponderación del Tribunal "a quo", estimó no concurrente, al entender innecesaria e inútil la prueba rechazada en evitación de las perturbadoras suspensiones del juicio, y en respeto y salvaguarda del derecho a no producir dilaciones indebidas en el proceso, habida cuenta que no se ocasionaba indefensión alguna a las partes proponentes.

3. Se pretendía con su práctica que los peritos analistas ratificaran la pericia realizada, confirmando sus resultados cuantitativos y cualitativos. Colateralmente se formulaban preguntas irrelevantes, para la causa, que más bien podrían ser respondidas por los servicios administrativos de la Dirección General de Farmacia, que por los expertos que llevaron a cabo las pruebas analíticas. Se interesaban cuestiones tan alejadas de los extremos sometidos a contradicción y al objeto de la pretensión jurídico-penal, como el modo de recibir la droga en la Institución; si ésta se destruyó; si consta oficio de la autoridad judicial; si dejaron muestras de contraste, etc. etc.

4. La innecesariedad de la prueba, a la vista del desarrollo del juicio era obvia. No postulandose la estimación de la cualificación de notoria importancia, y estando acreditada la naturaleza de la droga por el reconocimiento explícito de los acusados, acorde con la pericia documentalmente reflejada, llevada a cabo por los peritos analistas, integrados en un Organismo Oficial, resulta plenamente explicable su denegación, precisamente, por hallarse sobradamente acreditado, lo que se pretendía probar.

   El motivo debe rechazarse.

En el segundo de los motivos y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. denuncia vulnerado el derecho de defensa contemplado en el art. 24 de la Constitución.

1. El motivo se sustenta en la disconformidad con la actuación, en la instancia, de la defensa letrada de los acusados, alegando que el abogado omitió la aportación de pruebas documentales relevantes para el enjuiciamiento de los hechos.

   Entrar en el examen puntual y concreto de los hechos en que este motivo se apoya, supondría pronunciarse sobre la diligencia o negligencia de la actuación de un profesional del derecho, cuestión cuyo conocimiento le esta vedado a este Tribunal, amén de que no forma parte del objeto jurídico-penal del asunto

   Por otro lado no existen pruebas concluyentes de que el Letrado se condujera, en sus labores defensivas, desatendiendo sus obligaciones para con el cliente.

   A los acusados se les dió la posibilidad de elegir a un Abogado libremente, y así lo hicieron. La culpa "in eligendo" en que pudieran haber incurrido aquéllos, no puede trasladarse al proceso como vulneradora de un derecho que los acusados han tenido y ejercido, sin límites o cortapisas.

2. A efectos dialécticos, pueden hacerse algunas matizaciones que el Ministerio Fiscal, certeramente apunta.

   Cada Letrado enfoca la defensa, según sus particulares criterios o pautas de actuación profesionales, que los clientes conocen y asumen, o cuando menos no rechazan, confiados en el buen hacer de su defensor.

   En el caso de autos, la decisión de no aportar unos documentos de los años 1982 y 1983, para justificar un estado o situación (drogodependencia de los procesados), referida al año 1999, no parece una decisión descabellada.

   El examen de los documentos, fechados hace dieciocho años, improcedentemente aportados en este recurso, permiten calificar a la prueba -y así la califica el Fiscal- de irrelevante o ilusoria.

   Otro tanto cabe decir de la factura que pretende acreditar la procedencia del dinero intervenido a los acusados. Una factura o recibo privado es fácil conseguirlo de un amigo, pero, si además, procede o tiene relación directa con la empresa del padre de los procesados, el valor probatorio que puede atribuirse a tal documento, necesariamente ha de ser ínfimo.

   La policía judicial observa como día tras día, los acusados reciben en el bar dinero de los clientes a cambio de droga, y eso lo da por probado el Tribunal de origen.

   El motivo debe rechazarse.

El motivo tercero lo articula el impugnante por la vía del art. 849.1º de la L.E.Cr. por la inaplicación de los arts. 21-1º, o bien el 21-1, ambos del C.Penal.

1. El motivo entronca con el anterior, pero residenciado éste por el cauce de la infracción de ley. Ajustándonos al relato de los hechos que se declaran probados, no aparece extremo alguno que permita afirmar la existencia de una drogodependencia en el momento de ocurrir los hechos.

   Habida cuenta del obligado respeto al relato fáctico, dada la vía casacional elegida, el motivo debe necesariamente rechazarse.

2. Del examen de los forenses, referido al momento de reconocer a los acusados (folios 34 y 35 de las actuaciones) no se desprende u objetiva dato alguno que haga pensar que aquéllos fueron consumidores habituales de sustancias tóxicas cuando cometieron los hechos.

   Pero aunque dialécticamente entendieramos que lo fueran, es necesario además justificar (y tal prueba compete a la defensa, en tanto trata de demostrar la existencia de una atenuante), que tal estado de drogodependencia tuvo influencia en la comisión del hecho delictivo, condicionando la conciencia o libertad del drogadicto.

   El art. 21-2 y el 21-1º, en relación al 20-2º del C.Penal, exigen ese condicionamiento causal o funcional de la adicción o intoxicación.

   En el caso de autos y dada la dinámica comisiva, prolongada en el tiempo, queda excluída cualquier situación compulsiva, limitadora de la libertad, tendente a la consecución de la droga, para calmar las ansías irrefrenables de conseguirla. En el supuesto analizado, los acusados tenían en su poder más de lo necesario para consumir. Sus actividades ilícitas, desplegadas durante un cierto lapso de tiempo, permiten adoptar sosegadamente sus decisiones con conocimiento de la ilicitud de lo que hacían. Su conciencia les permitía hacerse cargo de la situación y su libertad no estaba constreñida, por la adicción al consumo de drogas, razones que justifican la inaplicación de la atenuatoria.

   El propio Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero afirma que "la conducta de los inculpados difiere de aquellos casos de quien se dedica a la venta de droga al menudeo, como medio para atender su consumo.....".

   Consiguientemente, el motivo de impugnación debe decaer.

El recurrente denuncia en su motivo cuarto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución, que viabiliza a través del art. 5-4 de la L.O.P.J.

1. La lectura del motivo y sus argumentos permiten comprobar que el censurante no niega que exista prueba incriminatoria en la causa, sino que lo realmente pretendido es que se valore tal prueba, según sus particulares y parciales puntos de vista.

   La invocación de tal motivo obliga al Tribunal de casación a comprobar la existencia de prueba de cargo que acredite la comisión del hecho y la participación del culpable; prueba, que aunque sea mínima, directa o indirecta, se haya obtenido por vías lícitas y practicada en el plenario, con observancia de los principios de publicidad, realidad, inmediación, igualdad de partes y contradicción efectiva.

   Comprobado este extremo, el Tribunal de casación debe prescindir de cualquier valoración crítica de las probanzas de cargo o de descargo habidas en el proceso, cuyo contraste y ponderación son exclusiva competencia del Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

2. En el supuesto que ahora nos concierne, el Tribunal "a quo" dispuso de suficiente material probatorio de cargo, para fundamentar una sentencia condenatoria. Dicho Tribunal, valoró con ponderación y mesura, todos y cada uno de los elementos probatorios de los que dispuso.

   Así resultan incontrovertibles las declaraciones de los distintos policías que ven los intercambios y ocupan la droga, que poseían en las bolsas o mochilas los acusados, depositadas encima de un refrigerador, detrás de la barra del Bar.

   Antes, ya la Policía Judicial había montado un dispositivo de vigilancia que confirmó las sospechas existentes.

   Los procesados reconocen la existencia y propiedad de las drogas que fueron intervenidas. Asimismo las actas levantadas a los compradores, a los que no sólo es observada su adquisición por los funcionarios policiales, sino que además reconocen haberla comprado en el bar a los procesados, cuya fisonomía personal, difícilmente confundible, describen.

3. La retractación en juicio de tales drogodependientes ha sido sopesada certeramente por el Tribunal de instancia, inclinándose dentro de sus contradictorias declaraciones por la inicialmente evacuada, mas espontánea y menos aleccionada.

   Si la prueba ha de ser valorada, acomodándose a las leyes de la lógica y de la experiencia, la experiencia del foro, nos enseña, cómo invariablemente los adictos sorprendidos en una adquisición de droga, hacen todo lo posible por no asistir al juicio, y si no lo pueden evitar, se retractan de las imputaciones realizadas. Desde su particular y especialísima situación es, en buena medida, explicable tal comportamiento. El drogadicto, que ha delatado al suministrador de la sustancia que necesita, constituye un serio peligro, no sólo para el vendedor concreto, que en esa ocasión le facilitó la droga, sino para cualquier vendedor futuro, al que pueden procesar, por mor de la declaración de quien le compró la droga.

   El temor a que nadie en lo sucesivo les facilite la droga o a sufrir represalias de todo orden les impulsa a faltar a la verdad, no obstante cualquier requerimiento del Tribunal, con la admonición de que si actúa así, podrá incurrir en un delito de falso testimonio.

4. No pueden tomarse en consideración, las parciales y sesgadas declaraciones, que el recurrente pone de relieve, atribuídas a los policías que intervinieron en la operación. Todas ellas, así como el análisis valorativo de las declaraciones de los procesados realizadas por el Tribunal de origen, se efectuaron en la sentencia de forma impecable, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 120-3 de la Constitución, y el 741 de la L.E.Criminal.

   En definitiva, el órgano jurisdiccional de instancia, dispuso de sobrada prueba de cargo, para justificar la condena impuesta. El derecho a la presunción de inocencia no se ha vulnerado. Por ello, el motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos el recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 66-1º del C.Penal, viabilizándolo por el art. 849.1º de la L.E.Cr.; y subsidiariamente y al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. estima vulnerado el art. 24 de la Constitución, en su aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber motivado, en ambos casos, la cuantía de pena impuesta.

1. Cierto que cualquiera de los dos cauces elegidos conducen al mismo objetivo del recurrente, que partiendo de su culpabilidad, estima excesiva la pena impuesta.

   Esta Sala entiende que el Tribunal de instancia, aunque de forma escueta, ha justificado con sólidos y certeros argumentos el motivo de la imposición de 6 años de pena privativa de libertad.

   La función individualizadora de la pena, se halla atribuída en exclusividad al arbitrio del órgano enjuiciador de instancia, con la sola obligación, que le imponen los arts. 120-3 y 9-3 C.E. (proscripción de la arbitrariedad) y 741-2º L.E.Criminal, de razonar el arbitrio ejercido.

2. En la hipótesis analizada en el fundamento de derecho tercero destaca dos circunstancias de singular relevancia, con ocasión de la individualización.

   1. una de carácter local: "los procesados tenían una especie de punto fijo de venta de drogas".

   2. otra referida a los aspectos cuantitativos y cualitativos del objeto del delito: "amplio y variado surtido" (de drogas).

3. Reparando y profundizando en los aspectos resaltados, se advierte, con relación al primero, que ese punto de venta fijo que da consistencia y continuidad a las ilícitas transaciones, no es otro que el bar donde se venden las sustancias. En el factum se afirma, al principio: "Conocedores los funcionarios policiales..... que se vendían sustancias estupefacientes en el interior del bar El Gordo .....", lugar precisamente donde se les sorprende realizando los intercambios a los procesados.

   El fundamento jurídico primero, párrafo 3º, en su función cointegradora del factum nos dice "Los policías..... habían montado un dispositivo de vigilancia en el interior y exterior del bar, observando como entraban jóvenes al bar, depositando dinero en la barra, y recibiendo "algo" a cambio de mano de uno de los acusados".....

   En el párrafo siguiente se añade: "los policías.... observaron (siete días después) el mismo «trapicheo», viendo perfectamente como los compradores se dirigían a los acusados, quienes indistintamente sacaban el «material» de dos bolsas o mochilas, depositadas encima de un refrigerador, detrás de la barra".

   Es indudable que un establecimiento abierto al público, por la naturaleza de su actividad, integrada por el trasiego de clientes que entran y salen amparados en el anonimato, constituye el parapeto adecuado para encubrir un sistema favorecedor de las transacioanes de droga.

   El Ministerio Fiscal, no interesó la aplicación del art. 369-2, pero el Tribunal sentenciador, por el cauce de "las circunstancias del hecho", a las que debe atenerse para individualizar la pena (art. 66-1º C.P.), sí puede y debe tenerlo en consideración para determinar la que corresponda.

4. Con relación al segundo aspecto ("amplio surtido"), es interesante reseñar que dada la importante variedad de droga ofrecida resultaba más fácil satisfacer a los clientes más exigentes, que no disponiendo de tal diversidad de sustancias. Y en orden a la amplitud, en directa referencia a la cantidad, si pensamos que las doscientas dosis de sustancia anfetamínica da lugar a la estimación de la agravación de notoria importancia, en el bar se aprehendieron, 48 dosis de L.S.D., 123 comprimidos de anfetamina y 12 comprimidos más de esta última sustancia con distinta composición. En total 183 dosis, sin contar con los 43,132 gramos de hachís y 2.183 miligramos de cocaína.

   Con ello queremos significar que la cantidad de droga incautada se aproximaba a la notoria importancia; lo que hace que la conducta de los procesados, se halle, en su gravedad, muy alejada de "aquellos casos de quien se dedica a la venta de droga al menudeo", como explicita oportunamente la sentencia en trance de modular la pena a imponer.

   La Audiencia no ha infringido el art. 120.3 de la Constitución, y mucho menos, la regla penológica, contemplada en el art. 66-1 del C.Penal; muy al contrario, ha ajustado la pena basándose en los criterios normativos que dicho precepto le ofrece para ejercer su arbitrio: "circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho", razonando, en debida forma, la cuantía de la pena impuesta.

   El motivo debe fenecer y con él el recurso.

   Las costas se deben imponer a los recurrentes, en aplicación del art. 901 de la L.E.Criminal.

   III.