STS 412/2005, 15 de Marzo de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:1605 |
| Número de Recurso | 2346/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 412/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Juan Enrique, representado por la procuradora Sra. Santos Martín, contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga incoó Diligencias Previas con el nº 4312/1997 contra D. Juan Enrique que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 25 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara, que: Aproximadamente a las 18:00 horas del pasado día 9 de agosto de 1997, agentes de la policía local de Málaga destinados en la Brigada "K" montaron un dispositivo de vigilancia en la calle Jinete de esta Ciudad donde tenían noticias de que se traficaba con sustancias estupefacientes. En este cometido los agentes números NUM000 y NUM001 pudieron advertir cómo un individuo de apariencia afeminada que resultó ser el acusado, Juan Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en actitud de espera a la puerta de una casa en ruinas existente en la citada calle a cuyo interior accedía en compañía del recién llegado cada vez que llegaba alguien a la zona y contactaba con él. Instantes después de la entrada, el acusado y el recién llegado salían otra vez del inmueble ausentándose este último y reintegrándose el acusado a la actitud de espera aludida. La operación se repitió varias veces y como los policías vigilantes encontraran dificultad para interceptar a los presuntos compradores, pues era claro que lo que se estaba desarrollando en el interior del inmueble eran operaciones de ventas de sustancias estupefacientes, optaron por entrar disimuladamente detrás de un presunto comprador. Fue así como pudieron sorprender al acusado cuando entregaba una papelina al individuo que había entrado con él en el inmueble quien a la vez se disponía a trasmitir al acusado dos monedas de quinientas pesetas. La escena presenciada provocó la rápida actuación de los policías que procedieron a la inmediata detención del acusado quien portaba dos mil ochocientas pesetas producto de anteriores ventas y otras cinco papelinas, en tanto que en poder del individuo que había entrado en el portal se intervino la papelina que acababa de recibir y las dos monedas de quinientas pesetas que se disponía a entregar. Las seis papelinas intervenidas contenían una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,23 gramos y valor en el mercado ilícito al que estaba siendo destinada próximo a las seis mil pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Juan Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de cuantía de diez mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad, caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón de esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.
Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del acusado dictado por el juzgador instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción por indebida aplicación del art. 368 CP. Tercero.- Infracción del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba sobre la toxicomanía del recurrente. Cuarto.- Infracción del art. 849.1º LECr, indebida inaplicación de la atenuante 2ª del art. 21 en relación con el 66.4 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento, sin celebración de vista pública, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de marzo del año 2005.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Juan Enrique, que a la sazón tenía 40 años, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, imponiéndole la pena de prisión mínima permitida para la heroína y cocaína en el art. 368 CP y una multa de diez mil pesetas.
Vigilaban unos policías locales de Málaga un determinado lugar de la calle Jinete, porque habían tenido noticias de que allí se estaba traficando con estupefacientes. Observaron que el acusado se encontraba a la puerta de una casa en ruinas esperando a que alguien se acercara. Cuando contactaba con una persona, los dos entraban en la mencionada casa y permanecían en su interior unos instantes hasta que volvían a salir, repitiéndose esta operación varias veces. Como carecían de medios para interceptar a los compradores con la mercancía adquirida, en la seguridad de que allí se estaba vendiendo droga, optaron los agentes por entrar con disimulo detrás del comprador en dicho local, y así pudieron sorprender al acusado cuando entregaba una papelina al último de los individuos que habían entrado con él, quien a su vez se disponía a dar a Juan Enrique dos monedas de quinientas pesetas. Los policías entonces detuvieron inmediatamente al vendedor que portaba 2.800 pts. y otras cinco papelinas más, al tiempo que intervenían al mencionado individuo la papelina recién adquirida y las citadas dos monedas de quinientas pesetas. Las mencionadas seis papelinas en total contenían una mezcla de heroína y cocaína con peso neto total de 0,23 gramos y valor en el mercado de unas seis mil pesetas.
Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos que hay que desestimar.
En el motivo 1º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Dice que no existe prueba de cargo para acreditar que efectivamente la entrega de la sustancia por el acusado a la tercera persona a la que se refiere la sentencia recurrida se hiciera a título oneroso. Defiende aquí el recurrente que la dio a título gratuito, pretendiendo hacernos ver que se trataba de un hecho de autoconsumo compartido, dada la condición de drogadictos del acusado y de la otra persona que se dice compró la papelina.
Admite la realidad de la prueba de cargo consistente en las declaraciones de los dos policías locales que intervinieron en la operación, e incluso que tal prueba fue obtenida y aportada de forma lícita al procedimiento; pero estima que no debió considerarse como razonablemente suficiente para la condena que se impuso.
En este punto esta sala está de acuerdo con lo alegado al respecto por el Ministerio Fiscal que, al impugnar este motivo 1º, cuando nos dice que fueron bastantes al respecto estas declaraciones testificales en el plenario, por su propio contenido y por aparecer corroboradas por la ocupación de las seis papelinas referidas, una en poder del comprador y cinco más en poder del vendedor que luego fueron analizadas con el resultado positivo antes citado: una mezcla de heroína y cocaína y un peso neto de 0,23 gramos en total (folios 37 y 38 de las diligencias previas).
Hay que añadir que las manifestaciones de estos dos policías locales son coincidentes entre sí, según hemos podido comprobar. Ciertamente los hechos ocurrieron como luego los relata la sentencia recurrida, es decir, una vigilancia inicial, una entrada de tales policías en la casa ruinosa donde pudieron ver una de las transacciones que sospechaban allí tenían lugar, una posterior detención inmediata del luego acusado y, por último, una intervención de la papelina que se acababa de vender, de los dos billetes de quinientas pesetas que iba a entregar el comprador al vendedor y de otras cinco papelinas más que conservaba este último. Claramente nos hallamos ante un acto de transmisión a título oneroso, que excluye cualquier posibilidad de que nos encontremos ante un caso de autoconsumo compartido entre personas adictas a las drogas, como pretende aquí el recurrente.
Una condena con la prueba referida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Hay que rechazar este motivo 1º.
En el motivo 2º, al amparo también del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP.
Dice el recurrente que la escasa importancia de la papelina que fue ocupada en poder de la tercera persona que allí se encontraba, concretamente 0,038 gramos, el resultado de dividir entre seis los 0,23 gramos de peso total, acredita la insignificancia del hecho, lo que tendría que haber desembocado en una sentencia absolutoria, máxime en un caso como éste en el que no se determinó la pureza, es decir, el contenido de los respectivos principios activos de las dos sustancias estupefacientes que componían la mezcla de la droga intervenida: heroína y cocaína.
Hemos de contestar diciendo, en primer lugar, que ha de incluirse en el cómputo de la sustancia ocupada la papelina vendida y también las otras cinco que se le aprehendieron al vendedor en su poder. Por tanto hay que considerar el total de esos 0,23 gramos, que es lo que correctamente hizo la Audiencia Provincial de Málaga.
Es cierto lo que alega el recurrente aquí respecto de la existencia de diferentes sentencias de esta sala que han dictado pronunciamientos absolutorios en casos de insignificancia tan acentuados que permitían afirmar la falta de antijuricidad material porque, ante la tan mínima cantidad de sustancia activa, era posible afirmar que su consumo era inofensivo para cualquiera. Pero estos excepcionales pronunciamientos se dictaron en casos de transmisión de una sola papelina o muy pocas, de modo que tal doctrina, excepcional, repetimos, no es aplicable a los casos como el presente en que se ocupó la pequeña dosis vendida y cinco más.
Por tanto, no es necesario entrar en el problema que habría de derivarse de la no constancia de grado de pureza de la mezcla de droga aquí ocupada. Nos encontramos ante una persona que no vendió una papelina, sino que se dedicaba a la venta de ellas.
Examinamos aquí el motivo 3º. Aparece acogido al nº 2º del art. 849 LECr y en el mismo se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por el informe del folio 12 de las diligencias previas, expedido por el médico forense al día siguiente de la detención de Juan Enrique, cuando a éste la policía local le presentó en el juzgado de guardia, en cuyo informe, en la parte que aquí nos interesa, podemos leer lo siguiente:
"Manifestó ser consumidor habitual de heroína y cocaína fumadas desde hace años, aunque con mayor intensidad desde hace 5 ó 6 meses; hace ese tiempo que abandonó la prisión de Almería donde cumplió condena durante ocho años. Consumidor antiguo por vía endovenosa (presentaba fibrosis venosas en la extremidad superior izquierda).
Se evidencian bostezos y piloerección como síntomas/signos objetivos propios de un síndrome de abstinencia a opiáceos (leve).
No se apreciaron alteraciones psíquicas modificativas de su imputabilidad".
La sentencia recurrida rechaza correctamente la petición de la correspondiente atenuante de drogadicción grave del art. 21.2º (fundamento de derecho 4º) por dos razones:
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Una de índole procesal. La petición correspondiente se hizo en el informe oral del letrado de la defensa, después de haberse practicado toda la prueba, tras la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales por parte de esta última en las que nada había sobre este extremo (folio 42) e incluso cuando ya había informado el Ministerio Fiscal.
Podemos leer en dicho fundamento de derecho 4º: "Su extemporánea formulación hacía de por sí inatendible la pretensión, en tanto que su análisis originaría indefensión a la acusación que no tuvo ocasión de rebatir la propuesta".
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Otra de carácter material, porque el contenido del mencionado informe pericial, que se alega aquí como documento a los efectos de este art. 849.2º conforme a la doctrina de esta sala de los últimos años, constituye "un escaso bagaje probatorio, reducido a los bostezos y piloerección que detectó el médico forense cuando reconoció al acusado el 10 de agosto de 1997".
A lo dicho en la sentencia recurrida hemos de añadir nosotros los tres datos siguientes:
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Se dice en el informe antes entrecomillado que Juan Enrique era un consumidor antiguo por vía endovenosa, lo que deduce el médico forense de la fibrosis venosa en el brazo izquierdo. Este señor había declarado ser consumidor habitual de heroína y cocaína fumadas desde hace años y con mayor intensidad desde hace meses. De todo ello parece deducirse que hubo un consumo antiguo a través de inyecciones en la vena, cambiado después -ya conocemos el riesgo de transmisión del sida- por el hábito de fumar. Esto último aparece en las manifestaciones del propio acusado, que estaba interesado en decir que era consumidor no para pedir la atenuante aquí examinada, sino para justificar su postura de que era un drogadicto que quería compartir un consumo de una dosis pequeña con aquella otra persona en cuya compañía le sorprendió la policía local de Málaga. Legítimamente el tribunal de instancia no consideró lo que acabamos de exponer como prueba de una drogadicción grave, que es la que podría determinar la aplicación del pretendido nº 2º del art. 21 CP.
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También se recoge en el citado informe del folio 12 unos síntomas propios del síndrome de abstinencia a opiáceos (bostezos y piloerección); pero queda bien claro en el propio dictamen que se trata de un síndrome de abstinencia de carácter leve, lo que entendemos no puede servir para acreditar, como pretende el recurrente, esa drogadicción grave, requisito imprescindible, repetimos, para aplicar esta circunstancia atenuante 2ª del art. 21.
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Luego, en el tan repetido informe médico, en su párrafo final, se concluye aseverando que no se apreciaron alteraciones psíquicas modificativas de la imputabilidad de Juan Enrique. Y esto en definitiva es lo importante, pues este art. 21.2ª CP no sólo exige la existencia de drogadicción grave en el culpable, sino que ésta sea la causa del actuar delictivo concreto, es decir, que haya afectado a su capacidad de culpabilidad de modo que la drogadicción por su intensidad haya limitado la voluntad del sujeto que se ve impulsado a delinquir como consecuencia de esa drogadicción que padece.
Por tanto, no hubo error alguno en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida. Al contrario, fue acertada en el examen del contenido del informe pericial del folio 12.
Ha de rechazarse, pues, este motivo 3º, y también el 4º, en el que, por la vía del art. 849.1º LECr, se pretende que hubo infracción de ley por no aplicación al caso del citado art. 21.2º CP, en relación con la regla 4ª del art. 66 (redacción anterior) que prevé la bajada de la pena en uno o dos grados en los casos de concurrencia de dos o más circunstancias o una sola (o varias, ha añadido, el texto ahora vigente) muy cualificada. En este motivo 4º se solicita la mencionada cualificación para esta atenuante 2ª del art. 21, ya que de nada habría de servir la apreciación como ordinaria, pues la pena de prisión, sin duda la única que le interesa al reo, se impuso en el mínimo legalmente permitido en el art. 368 CP.
III.
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NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Juan Enrique contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veinticinco de febrero de dos mil tres, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado (aunque sea por otro procedimiento), comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con la certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 2536/2006, 14 de Diciembre de 2006
...correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal . ( STS 15.3.2005 ) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de......