STS 1140/2003, 12 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2003:5459 |
| Número de Recurso | 327/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1140/2003 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lucas , contra Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriaano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Osorio Alonso.
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- El Juzgado de instrucción nº 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2001 contra Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 1ª con fecha diecisiete de Diciembre de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Sobre las 18,25 horas del día 12 de diciembre de 2000 Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la calle San Francisco nº 47 cuando procedía a entregar a Blas y a Leonor a cambio de un billete de 2.000 pts. una bola termosellada conteniendo sustancia presumiblemente estupefaciente y que previamente había extraído de su boca, la cual tras los oportunos análisis resultó ser 0,197 gr. de cocaína con un 25,1% de riqueza expresada en cocaína base.
El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de la comisión de los hechos con una purezxa del 39% y en el mercado ilícito es de 2.100 pts.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
Al acusado se le ocuparon 8.700 pts. procedentes del tráfico ilícito"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lucas como responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6.000 pts. con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 3 días, así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada al acusado en el momento de la detención. Oficiese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Lucas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del artículo 24.2º de la Constitución española en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J, por infracción de ley del art. 849- 1º de la L.E.Cr. cuando se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustasntivo, u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. en aplicación de la Ley Penal, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- Por infracción de Ley del número segundo del art. 849 de la L.E.Cr. al haber error de hechos en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradictorios con otros documentos.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos alegados por el recurrente; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Septiembre del año 2003.
En el primero de los dos motivos que formula el recurrente se ampara simultáneamente en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que contempla el art. 24-2 C.E.
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En el motivo pretende realzar ciertos aspectos de los hechos objeto de enjuiciamiento, silenciando otros, que justifican sobradamente el tenor de la sentencia, al cimentar la resultancia fáctica con pruebas contundentes de cargo.
Esta Sala ha repetido hasta la saciedad las limitaciones cognoscitivas cuando la violación de tal derecho presuntivo se alega: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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Entre las pruebas incriminatorias habidas en el proceso, susceptibles de ser tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador figuran:
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el testimonio de los agentes de la Ertzaintza números NUM000 y NUM001 que pudieron contemplar con nitidez, cómo el acusado entregaba una papelina termosellada, que sacó de la boca, al adquirente Blas , que a su vez la pasó a su mujer Leonor .
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la declaración de ésta última que reconoció que acababa de comprar droga su marido y se la entregó a ella, sustancia por la que pagaron 2.000 pts.
Resulta lógico que ésta no identificara al vendedor, ante el miedo fundado a represalias provinientes, no sólo de él, sino de cualquier vendedor o quien quiera que les detale, según nos enseña la práctica diaria del foro.
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las declaraciones de los erzainas que detuvieron a los adquirentes y aprehendieron la papelina adquirida (nºs. NUM002 y NUM003 ), según el aviso que le dieron sus compañeros, los cuales a su vez les describieron los rasgos de los compradores. Además, una vez detenidos, los erzainas que presenciaron la transacción, confirmaron la identidad de aquéllos.
Detenido el recurrente se le ocupó el billete de 2000 pts. que la compradora dijo haberle entregado.
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los análisis de la sustancia precisaron su naturaleza, que respondía a la denominada cocaína, droga calificada por los Convenios internacionales suscritos por España y por la jurisprudencia de esta Sala, como de la que causa grave daño a la salud.
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Las convincentes pruebas enunciadas no resultan mermadas en su eficacia suasoria por las circunstancias de que los testigos, agentes policiales, al ser citados para el juicio, localizaran el atestado o diligencias en las que tenían que declarar y leyeran o refrescasen su contenido.
Los agentes intervienen en multitud de diligencias de esta naturaleza y no pueden precisar detalles de cada una de ellas. Hubiera sido suficiente con reconocer su firma y ratificar las declaraciones evacuadas y diligencias constatadas en su día, por cuanto no cabe duda de que, por su profesión, ética y responsabilidad, no les es permitido faltar a la verdad; y más cuando no existe motivo alguno para ello.
Sea lo que fuere, y después de su lectura, pudieron confirmar o aclarar lo que tuvieron por conveniente, habiendo ratificado las previas declaraciones.
Con ello el Tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, obtenida y practidada con total regularidad legal y valorada razonablemente, con pleno ajuste a las leyes de la lógica y de la experiencia.
El motivo no puede prosperar.
En el último de los que formula, lo hace por el cauce del art. 849-2 L.E.Cr. por entender cometido un error apreciativo del Tribunal, evidenciado por determinados documentos.
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Desde una perspectiva formalista se aprecian irregularidades en el planteamiento del motivo. El recurrente debió proponer una modificación del factum y la estimación de la pertinente atenuante, por inaplicación del nº 2 del art. 21 (atenuante de drogadicción), y no lo hizo.
En el mismo sentido de descubrir déficits formales, resulta patente que el recurrente tampoco instó la aplicación de atenuante alguna en la instancia en sus escritos de calificación, lo que impidió al Mº Fiscal, contradecir la pretensión, y al Tribunal estimarla.
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Desde una perspectiva material, hemos de partir de los documentos que designa para provocar la aplicación de la atenuatoria.
Estos son los dictámenes emitidos por el servicio de asistencia social IRSE de fecha 12-11- 2001 (11 meses después de la detención que tuvo lugar el 12-12-2000: hechos probados) y del Centro Fundación ETORKINTZA de rehabilitación de drogodependeintes en el que fue tratado desde marzo de 2001.
Pues bien, para la prosperabilidad del motivo, faltarían diversos elementos que se echan en falta y que resultan necesarios para colmar las exigencias legales impuestas por el error facti.
La primera de ellas es la ausencia de literosuficiencia de los documentos. El hecho de ser tratado el recurrente, en calidad de drogodependiente, con posterioridad a la comisión de los hechos, no dice nada sobre el grado de conciencia y libertad en el momento de cometerlos.
En segundo lugar es preciso que el contenido documental no tropiece con otras pruebas de signo contrario (art. 849-2 L.E.Cr.) que determiniaría el sometimiento conjunto al juicio ponderativo del Tribunal de origen, inatacable en este aspecto (art. 741 L.E.Cr.).
En la causa existió la declaración del interesado que afirmó que en el momento de los hechos no consumía sustancia tóxica alguna, y el informe del médico forense, ratificado en el plenario, en el que no se atisba la menor influencia de la droga en el comportamiento del recurrente, todo ello referido al momento de la comisión de los hechos.
Y en tercer y último lugar la naturaleza funcional de la atenuación descartaría claramente su aplicación. No es suficiente ser drogadicto al cometer el hecho sino que es preciso que el sujeto activo se halle sensiblemente condicionado por el ansia de dar satisfacción a la adicción, viéndose constreñido compulsivamente a obrar en un determinado sentido. Esa situación tampoco pudo acreditarse y la circunstancia atenuante debe estar tan acreditada como el hecho nuclear mismo. En tal sentido nuestro Código parte de la normalidad o plena imputabilidad del sujeto, constituyendo excepciones, a acreditar por quien las alega, cualquier limitación o restricción valuable jurídicamente de la conciencia y libertad de obrar.
El motivo no puede estimarse y con él, el recurso. Las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Lucas contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil uno, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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