STS 1111/2002, 6 de Junio de 2002

En fecha indeterminada, pero en todo caso anterior al año 1998, el acusado Simón , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales vino a vivir a España, a donde antes se había trasladado su esposa, la acusada María Angeles , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de servir de puente en el envío de sustancia estupefaciente desde su país de origen y la distribución a terceras personas en nuestro país. Ambos procesados vivían en la calle DIRECCION000 n3, NUM000 , NUM001 de Arenys de Mar.

Con posterioridad, a mediados del año 1998, también vino a instalarse en España la acusada María Rosario , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual comenzó a compartir tareas con Simón en su labor de intermediación entre el envío y la distribución de sustancia estupefaciente. la procesada pasó a vivir en la calle DIRECCION001 nº NUM002 , apartamento DIRECCION002 , puerta NUM003 de Blanes, en compañía de la sobrina de Simón , la también acusada Soledad , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicho piso constaba alquilado a nombre de esta última, aunque el dinero empleado en el pago del alquiler era aportado por Simón .

El "modus operandi" para la indicada labor de intermediación consistía en recoger a las personas que procedentes de Colombia, albergaban droga en el interior de su cuerpo, en un hotel de Barcelona, dichas personas llamaban por teléfono a Simón o María Rosario , que se encargaban de ir a buscarlas para trasladarlas al piso de la calle DIRECCION001 , en donde, al cabo de un breve espacio de tiempo, expulsaban la droga naturalmente; posteriormente la droga era entregada a Simón quien se encargaba de contactar con clientes diversos para proceder a su venta y cobrar la mercancía, finalmente el dinero obtenido por éste último se remitía a María Rosario quien se encargaba de enviarlo a Colombia a nombre de diversas personas, firmando los giros de envío tanto ella como las personas que accidentalmente se encontrasen residiendo en el piso de la calle DIRECCION001 . para la ocultación de la droga, Simón se ocupó de alquilar una vivienda sita en la plaza DIRECCION003 nº NUM004 , NUM001NUM005 de Blanes.

En ejecución de este plan, el día 17-10-98, en el aeropuerto de Madrid Barajas, se detectó la presencia de las acusadas Olga y Mercedes , ambas de nacionalidad colombiana, mayores de edad, y sin antecedentes penales, quienes intentaban entrar en España desde Colombia camufladas ente un grupo de periodistas; ambas personas portaban en el interior de su cuerpo diversas cápsulas que fueron expulsadas en el Hospital Gregorio Marañón una vez que ya se encontraban detenidas, concretamente Olga llevaba 125 cápsulas con 758 gramos de cocaína de una pureza del 61'5% mientras que Mercedes llevaba 72 cápsulas con 463 gramos de la misma sustancia y una pureza de 72%. La sustancia estaba destinada a Simón y a María Rosario quienes a su vez se encargarían de hacérselas llegar a terceras personas.

Asimismo, también en ejecución de aquel plan, el día 6.11.98, llegaron a Barcelona, también procedentes de Colombia, las acusadas María y Yolanda ambas de nacionalidad colombiana, mayores de edad y sin antecedentes penales, las cuales fueron trasladadas por María Rosario a la vivienda sita en la calle DIRECCION001 en donde expulsaron la sustancia que portaban en el interior de su cuerpo, la cual fue entregada a Simón por María Rosario , para destinarla a la venta a terceros.

En fecha 12.11.98 el Juzgado nº 4 de Cornellá de Llobregat autorizó en virtud de solicitud de la Comisaría de la Policía Nacional de Sant Boi-Esplugas, la entrada y registro en el domicilio de Simón y María Angeles , interviniendo los agentes policiales en el mismo una pieza en forma de roca de cocaína con un peso de 38'333 gramos y una pureza del 66'5% y una papelina también de cocaína, 239,000 pts en distintos billetes y tres teléfonos móviles marcas Motorola, Nokia y Philips. Toda la sustancia hallada era poseída en exclusiva por Simón con la finalidad de transmitirla a terceras personas; el dinero intervenido era procedente de anteriores ventas de la citada sustancia mientras que los teléfonos móviles servían al acusado para ponerse en contacto con compradores y para comunicar y recibir información sobre la distribución de lo que se le remitía desde Colombia.

Asimismo en el domicilio de la plaza DIRECCION003 nº NUM004 , NUM001NUM005 de Blanes se intervinieron dos balanzas de precisión marcas Tanita y Tefal, una bolsa de plástico con sustancia en polvo marrón y dos bolsas más pequeñas de la misma sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 830 gramos y una pureza de 70'2%, otras dos bolsas, de la misma sustancia con un peso neto de 725 gramos con una pureza del 70%. Esta sustancia había sido traída de Colombia por el modo anteriormente mencionado por las acusadas María y Yolanda y por otra personas cuyas circunstancias personales se desconocen a salvo de que se llamaba Julia , trayendo cada una de ellas aproximadamente 500 gramos. La referida sustancia había sido traída por las tres mujeres para ser entregada a Simón y María Rosario quienes a su vez se encargarían de hacérsela llegar a terceras personas.

Por último en el piso sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 , apartamento DIRECCION002 , puerta NUM003 se ocuparon dos botellas que contenían 5 litros de cloruro de metileno y 1 litro de exano, sustancias químicas éstas que Simón y María Rosario utilizaban para mejorar la calidad de la sustancia que recibían, así como documentos acreditativos de diversas transferencias realizadas a Colombia por María Rosario , María Y Yolanda .

En el momento de la detención le fue intervenido a María Rosario un teléfono marca Motorola y a María la suma de 50.000 pts. 100 dólares americanos y 59.000 pesos colombianos, cantidades éstas que le habían sido entregadas tanto como pago parcial del precio por efectuar el transporte como para enjugar los gastos de viaje.

No ha quedado acreditado que las acusadas María Angeles y Soledad colaborasen con Simón y María Rosario en las diversas tareas de distribución de la droga, contacto con compradores y recepción del precio obtenido.

Tampoco ha quedado acreditado que los acusados Juan Ignacio y Isidro , de nacionalidad española, mayores de edad y sin antecedentes penales fueran personas que adquirían importantes cantidades de cocaína de Olga para distribuirla al por menor entre los últimos consumidores.

El precio que Simón y María Rosario pagaban a un tal Paulino por cada kilogramo de cocaína que recibían era de 21.000 dólares americanos, cantidad esta que solo significaba el porcentaje del precio total del que aquel se lucraba, no habiendo quedado acreditado el precio exacto de cada kilogramo de cocaína."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos ABSOLVER a los acusados María Angeles , Soledad , Juan Ignacio y Isidro como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que venían siendo acusados.

   Que debemos CONDENAR a los acusados Simón Y María Rosario como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 10.000.000 pts. al primero y NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MILLONES (10.000.000 pts.) PESETAS a la segunda.

   Que debemos CONDENAR a las acusadas a Olga , Mercedes , Yolanda y María como autoras responsables cada una de ellos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION A CADA UNA DE ELLAS Y MULTA DE TRESCIENTAS MIL 300.000 pts.) PESETAS.

   Se decreta el pago de 6/10 de las costas a cargo de los condenados, siendo el resto de las causadas de oficio.

   Se decreta, en primer lugar, el comiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida y de los productos químicos empleados en su mejora, cloruro de metileno y exano, ordenando su completa y entera destrucción; en segundo lugar, de dos balanzas de precisión, marcas Tanita y Tefal, y de 4 teléfonos móviles, dos de marca Motorola, uno de marca Nokia y otro de marca Philips; y en tercer lugar, de todas las cantidades de dinero intervenidas que será ingresadas en la cuenta abierta al efecto por el Tesoro Público.

   Contra esta sentencia puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esa Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."

3. - - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Simón y Yolanda , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Simón , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18 de la CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, derecho a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24 CE por indebida aplicación del art. 369.3 del CP. Quinto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, en concreto del art. 11.1 de la LOPJ. Sexto.- Al amparo del art. 849.2º LECr.

5. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Yolanda , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba por infracción del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECr, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de junio del año 2002.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Simón , María Rosario , Olga , Mercedes , Yolanda y María , como autores de sendos delitos contra la salud pública por traer cocaína desde Colombia a España. Por las cantidades correspondientes, todas ellas superiores a los 120 gramos establecidos entonces como límite mínimo al respecto, los seis fueron condenados con aplicación del nº 3º del art. 369 CP, el primero con 11 años de prisión y las otras cinco con 9, aparte de las correspondientes multas.

Recurren ahora en casación dos de tales seis condenados, Simón y Yolanda , por seis y tres motivos respectivamente, que hemos de rechazar, salvo en lo relativo a la aplicación de la mencionada agravación del art. 369.3º, respecto del recurso de Yolanda , pues la cuantía de la droga que ella trajo a Barcelona en el interior de su cuerpo no alcanza los referidos límites de cantidad que fueron elevados por acuerdo de una reunión plenaria de esta sala el 19 de octubre de 2001, lo que ha de aprovechar a otras tres condenadas no recurrentes que se encuentran en la misma situación (art. 903 LECr).

Recurso de Simón .

1. Examinamos juntos los seis motivos de este recurso por tener todos un mismo contenido, concretamente la petición de absolución respecto del delito agravado del citado art. 369.3º como consecuencia de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa, lo que llevó consigo otras declaraciones de nulidad, las relativas a dos de los tres registros domiciliarios practicados, de modo que sólo quedó como válido el practicado en el domicilio del aquí recurrente, Simón , donde únicamente se encontraron 38'333 gramos de cocaína de un 66,5% de pureza más una pequeña papelina de la misma sustancia. Según el escrito de recurso, habrían de excluirse del cómputo los otros 830 y 725 gramos de un 70,2% y un 70% de pureza, respectivamente, asimismo de cocaína, que fueron encontrados en uno de esos dos registros declarados nulos.

Se dice que esas declaraciones de nulidad han de conducir a la inexistencia de prueba por la conexión existente entre aquellas intervenciones telefónicas y registros domiciliarios -además de otras exploraciones radiológicas también anuladas- y las demás pruebas de cargo existentes en el presente proceso.

En los tres primeros motivos, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega respectivamente vulneración de los arts. 18 (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones -motivo 1º-) y 24.2 (presunción de inocencia -motivo 2º- y derecho a un proceso con todas las garantías -motivo 3º-).

En el 4º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia la aplicación indebida del citado art. 369.3º CP.

En el 5º, por el mismo cauce procesal (art. 849.1º), se habla de violación del art. 11.1 LOPJ.

Y en el 6º, acogido al nº 2º del mismo art. 849 LECr, sin cita de prueba documental alguna, se vuelve a insistir en la misma argumentación.

Entendemos que la sentencia recurrida aplicó debidamente al caso, con relación a la condena del aquí recurrente, los mencionados preceptos constitucionales y legales que aquí se denuncian como vulnerados. Veámoslo.

2. Tras un planteamiento inicial que hace la sentencia recurrida en el fundamento de derecho 1º, razona sobre las declaraciones de nulidad que acuerda respecto de las intervenciones telefónicas (fundamento de derecho 2º), de las exploraciones radiológicas de Yolanda y Mercedes (fundamento de derecho 3º) y de dos de los tres registros domiciliarios efectuados (fundamento de derecho 6º), declaraciones que han quedado firmes al no haber sido por nadie recurridas.

   En los fundamentos de derecho 5º, 7º y 8º argumenta sobre la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la llamada conexión de antijuricidad, que interpreta y aplica correctamente, a juicio de esta sala, para llegar a la conclusión de que, jurídicamente independizadas de esas pruebas que expresamente se declaran nulas (intervenciones telefónicas, dos registros domiciliarios y exploraciones radiológicas), hay otras de cargo contra Simón y otras cinco acusadas que justifican sus respectivos pronunciamientos de condena, concretamente el registro efectuado en el domicilio de Simón , las declaraciones de los procesados hechas en el sumario y en el juicio oral, los análisis de la droga intervenida y las manifestaciones de los agentes de la policía en el mismo juicio, según el párrafo último del fundamento de derecho 5º.

3. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores (en el caso presente se declararon nulos esos dos registros domiciliarios, porque los datos necesarios para la práctica de éstos se habían tomado de las anteriores intervenciones telefónicas que se consideraron violadoras del art. 18.3 CE).

   Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1989 y 8/2000, entre otras).

   Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

   1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

   2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

   3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

4. A la vista de la doctrina antes expuesta, forzosamente hemos de considerar correcta la condena que la sentencia recurrida impuso al recurrente Simón .

   Son las declaraciones sumariales prestadas por este último ( Simón ) y por la coimputada María Rosario , leídas en el juicio oral ante las contradicciones que se observaron con relación a las realizadas en este acto solemne, las que ofrecen un contenido de cargo que ahora en casación nos sirve para que hayamos de estimarlas como razonablemente suficientes para que, con base a ellas, haya podido la Audiencia Provincial condenar a Simón , no sólo por la posesión de esos 38 gramos de cocaína que fueron ocupados en su domicilio, sino también por las otras dos partidas de la misma sustancia halladas en uno de los dos pisos de Blanes cuya diligencia de registro fue declarada nula, una de 830 y otra de 725 del 70'2% y 70% de pureza, respectivamente, también de la misma sustancia. Lo explica bien la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 7º, que ofrece detalles de las declaraciones hechas por Simón y María Rosario en la instrucción y en el juicio oral y nos explica por qué concede crédito a aquellas primeras en cuanto son divergentes de las prestadas en el plenario, por obedecer éstas, se dice, a intentos de exculpación propia o de otras personas y porque no cabe entender que las prestadas ante el juzgado lo hubieran sido bajo amenaza, coacción u otro procedimiento ilegítimo, al haber sido realizadas con todas las garantías legalmente requeridas, con referencia en particular a la presencia de letrado que no hizo constar en momento alguno su protesta o queja al respecto. Todo ello, repetimos, en aplicación de la doctrina del TC antes explicada, por la que estas declaraciones del propio Simón aquí recurrente y de la coimputada María Rosario han de considerarse jurídicamente desvinculadas de esas otras actuaciones que la propia sentencia recurrida había declarado nulas: faltó la mencionada conexión de antijuricidad -véanse también las sentencias de esta Sala de lo Penal del T.S. de 26.12.2000 y 28.1.2002-.

5. En conclusión, con relación a cada uno de los seis motivos del recurso de Simón que estamos examinando, podemos afirmar lo siguiente:

   1. Las nulidades de las intervenciones telefónicas y de dos de los tres registros domiciliarios, acordadas en la sentencia recurrida, no contaminaron las otras pruebas de cargo, particularmente las declaraciones de Simón y María Rosario .

   2. Esas declaraciones, así como las periciales consistentes en los análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas, que nadie ha impugnado, han sido obtenidas y aportadas lícitamente al proceso y por su contenido han de considerarse razonablemente suficientes para justificar la condena de Simón ahora recurrida. No fue violado su derecho a la presunción de inocencia.

   3. Estas pruebas a que acabamos de referirnos, jurídicamente desconectadas de las que fueron declaradas nulas, son respetuosas con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   4. Sumadas todas las cantidades ocupadas, que poseía Simón , en su piso de Arenys de Mar y en el alquilado en Blanes, reducidas a estado de pureza, superan los 750 gramos fijados como límite mínimo con relación a la cocaína, para la apreciación de la agravación específica del art. 369.3º CP, tras la reunión plenaria de esta sala celebrada el 19 de octubre de 2001.

   5. Las pruebas de cargo antes referidas no violaron, ni directa ni indirectamente, los derechos o libertades fundamentales, por su desconexión jurídica con aquellas pruebas que fueron declaradas nulas, como ya ha quedado explicado, por lo que no cabe aplicar a ellas lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ.

   6. Por último, con relación al motivo 6º, baste repetir aquí que, fundado en el nº 2º del art. 849 LECr, no designa documento alguno que pudiera acreditar error en la apreciación de la prueba, ya que se limita a insistir en las alegaciones efectuadas en los motivos anteriores.

   Por todo lo expuesto, han de rechazarse todos y cada uno de estos seis motivos del recurso de Simón .

   Recurso de Yolanda .

En este recurso, con una sistemática peculiar, se habla de tres motivos fundados en los arts. 849.1º y 2º, 851.1º LECr y 5.4 LOPJ.

Comenzamos examinando el 3º (página 4), único referido a quebrantamiento de forma, que se acoge al inciso 2º del nº 1º del art. 851: contradicción entre los hechos probados.

Hay que desestimarlo, porque lo que aquí se alega, "la contradicción entre los hechos probados de la sentencia y la conducta de Yolanda ...", no es la contradicción interna prevista en este inciso 2º del art. 851.1º que se refiere a la que pudiera existir entre diferentes apartados de tales hechos probados. Lo que en este motivo se denuncia es, en realidad, violación del derecho a la presunción de inocencia fundado en una pretendida inexistencia de prueba, lo que se repite a lo largo de todo el contenido del escrito de recurso.

Nada tiene que ver esta aducida falta de prueba de cargo con el quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851.

Los que aparecen como motivos 1º y 2º se fundan en los arts. 849.1º y 2º de la LECr y en el 5.4 LOPJ (páginas 2 y 5).

Contestamos en los términos siguientes:

1. Con apoyo legal en el art. 849.2º LECr, en el motivo 2º, de este recurso, no se denuncia error en la apreciación de la prueba acreditado mediante prueba documental, que es lo que constituye el contenido propio de un recurso de casación con este apoyo procesal (véase el primer párrafo de la página 5 del escrito de recurso). No se cita ninguna prueba documental concreta que pudiera acreditar algún extremo que pudiera estar en contradicción con alguno de los hechos afirmados como probados en la sentencia recurrida. Por el contrario, se habla de que existe un vacío probatorio con remisión, sin especificación alguna, al acta del juicio oral, negando de nuevo la existencia de prueba de cargo suficiente. Nada que ver, por tanto, con el mecanismo de denuncia contra los hechos probados al que se refiere esta particular norma procesal del art. 849.2º LECr. En realidad se vuelve a denunciar aquí, con estos términos, la lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

2. Como venimos diciendo, por sus alegaciones concretas todo este recurso gira alrededor de la presunción de inocencia con referencia constante a las pruebas de cargo existentes contra Yolanda y con una crítica de lo que la sentencia recurrida nos dice al respecto.

   Entendemos que la Audiencia Provincial (fundamento de derecho 9º, párrafos penúltimo y último) expone correctamente tal prueba de cargo, que es común a Yolanda y a su sobrina María . Se condena a estas dos, como prueba fundamental, por las declaraciones hechas por María Rosario ante el Juzgado de Instrucción, leídas en el juicio oral como ya se ha dicho, en las que nos habla de que estas dos mujeres, y otra que no pudo ser localizada, trajeron en el interior de su cuerpo, la cocaína que se encontró en el registro del piso de DIRECCION003 en Blanes. Declaración de la coimputada que aparece corroborada por una prueba documental consistente en las transferencias de dinero giradas a Colombia y firmadas por ambas mujeres, según explica la sentencia recurrida en ese párrafo penúltimo del fundamento de derecho 9º al que nos remitimos.

   Nos encontramos ante una prueba de cargo realmente existente, lícitamente obtenida y aportada al proceso, y que en esta instancia de la casación hemos de considerar razonablemente suficiente como base para que la Audiencia Provincial pudiera condenar a la aquí recurrente Yolanda y a su sobrina María .

   También es adecuado el razonamiento que nos hace la sentencia recurrida en la última parte del párrafo último del fundamento de derecho 9º respecto de la prueba existente sobre la cantidad de cocaína que cada una de estas dos, tía y sobrina, habían traído de Colombia a Barcelona. No se pudo conocer la cantidad exacta que pudieron traer una y otra, aunque lo que venían a transportar las mujeres que llegaban de Colombia con cocaína en el interior de su cuerpo, según las propias declaraciones de Marí Jose , superaba ligeramente los quinientos gramos, con lo que, por muy baja que pudiera ser la pureza (algo extraño al llegar las cocaína directamente del país de origen), la Audiencia Provincial entendió que en todo caso se habrían superado los ciento veinte gramos de tal clase de estupefacientes en estado de pureza, límite que este tribunal venía considerando, en la fecha de la sentencia recurrida, como el mínimo a partir del cual habría de apreciarse la agravación del nº 3º del art. 369 CP.

   Pero, como ya hemos dicho, este límite de ciento veinte gramos para la cocaína ha sido elevado hasta setecientos cincuenta por acuerdo de esta sala de 19.10.2001, luego reiterado en múltiples sentencias. Ante esto, la mencionada argumentación de la sentencia recurrida para aplicar a algunos de los condenados el nº 3º del art. 369 queda sin fundamento. Esas cantidades, que se dicen algo superiores a quinientos gramos, sin siquiera especificar la pureza, es claro que quedan por debajo del límite referido, por lo que es obligado excluir, respecto de la recurrente Yolanda , la mencionada agravación, lo que ha de aprovechar a la sobrina que se halla en la misma situación, por lo dispuesto en el art. 903 LECr.

   Y por la misma razón también ha de eliminarse la aplicación del citado art. 369.3º CP con relación a otras dos de las condenadas en la misma sentencia recurrida, Olga , y Mercedes , que aparecen sancionadas por haber sido sorprendidas en el aeropuerto de Barajas con 758 y 463 gramos de cocaína, respectivamente, de una pureza del 61,5% la primera, y del 72% la segunda. Tampoco alcanzan ese límite de los 750 gramos.

3. En este motivo 1º de este mismo recurso (página 2) se alega infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849. Sin embargo, luego, al argumentar en su desarrollo, nada se dice de aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º, que son aquellos por los que Yolanda fue condenada en la sentencia recurrida. Parece ser que la voluntad del recurrente, es hacernos ver que, conforme al razonamiento que nos ofrece, estas dos normas penales no debieron aplicarse para condenarla, pero no por error en la calificación jurídica o subsunción, campo propio de este nº 1º del art. 849 LECr, sino por inexistencia de prueba suficiente de cargo, tema al que acabamos de referirnos.

4. Así pues, como ha quedado explicado, hay que estimar parcialmente el motivo 1º de este recurso de Yolanda por no haberse probado que la cocaína que trajo de Colombia a Barcelona alcanzaba los 750 gramos en estado de pureza, con la consiguiente exclusión del tipo agravado del nº 3º del art. 369 CP, exclusión que ha de aprovechar a otras tres condenadas por lo dispuesto en el art. 903 LECr.

   III.

Los de la citada sentencia de instancia, con la salvedad de que, por lo razonado en el apartado B) del fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación, no cabe aplicar el art. 369.3º CP a Yolanda , María , Olga y Mercedes .

Los demás de la referida sentencia de casación.

En cuanto a las penas a imponer a tales cuatro acusadas, hay que sancionar conforme al inciso 1º del art. 368, droga que causa grave daño a la salud. Respetamos la pena de multa impuesta en la instancia y, en cuanto a la de prisión, podemos recorrer toda la duración prevista en tal inciso 1º (art. 66.1ª) -de 3 a 9 años- y, no constando datos relativos a las circunstancias personales de estas cuatro procesadas, hay que tener en cuenta la gravedad del hecho que viene determinada por las importantes cuantías de cocaína que cada una de ellas traía en el interior de su cuerpo, que, si bien no permiten la aplicación del mencionado tipo cualificado del art. 369.3º, sí nos obligan a apartarnos del mínimo legal permitido para acercarnos a la duración media. Entre los 3 y los 9 años permitidos acordamos sancionar con 4 años y 6 meses.

CONDENAMOS a Yolanda , María , Olga y Mercedes , como autoras de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud sin circunstancias, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de trescientas mil pesetas (300.000 pesetas).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.