ATS 183/2004, 12 de Febrero de 2004

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha diez de Junio de dos mil tres, por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Cp, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de notoria importancia del artículo 369.3º del texto punitivo, a las penas de nueve años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en tres motivos; por infracción de derechos fundamentales, vulneración de precepto penal y quebrantamiento de forma y cuyo orden es alterado por respeto a una mejor sistemática.

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, y denuncia:

1. - Vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "al no ser posible la impugnación de la sentencia ante un órgano superior en cuanto a la determinación de los hechos y valoración de la prueba, extremos estos excluidos del objeto de la casación: estamos en presencia de una sentencia inapelable".

   Esta Sala II tiene afirmado que el recurso de casación permite al Tribunal no sólo controlar la aplicación del derecho sustancial, sino también la razonabilidad, o dicho de otra manera, la falta de arbitrariedad respecto de la determinación de los hechos probados, así como la observancia de los principios del proceso penal. Más aún: la práctica del recurso de casación consiste en la actualización de tales finalidades procesales. Un recurso efectivo no requiere necesariamente que el Tribunal superior tenga la posibilidad de revocar la decisión recurrida; es suficiente con que, de alguna manera jurídicamente aceptable, dicho Tribunal pueda decidir sobre alguna forma de reparación, por ejemplo la reparación civil del daño causado. Si esto es así, es evidente que el recurso de casación, que permite una revocación de la sentencia condenatoria, cumple ampliamente con las exigencias mínimas del derecho a una segunda instancia real y efectiva. (STS de 8 de Febrero del 2000). Y reunida esta Sala II en Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre del 2000 acordó que en la evolución actual de la Jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional y Derechos Civiles y Políticos de 1966. Criterio seguido en el Auto de 14 de Diciembre del 2001 de esta Sala II. En el mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado tajantemente que el recurso de casación penal respeta el derecho a la revisión por un Tribunal superior de las condenas penales conforme al artículo 14.5 del Pacto Internacional (STC de 3 de Abril del 2.002).

   En consecuencia, no existiendo la vulneración denunciada, como lo evidencia la interposición del presente recurso, el motivo, carente, manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

2. Infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, como consecuencia de que el Juzgador no ha concedido credibilidad a la versión exculpatoria del recurrente, que desconocía que transportase droga hacia España.

   1. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. (STS de 20 de Marzo del 2.003).

   2. En el acto del juicio oral el recurrente reconoció que realizó el viaje desde Argentina, traía una maleta que se abrió en el aeropuerto, tenía un doble fondo que contenía droga, pero que él ignoraba, pues creyó que eran dólares.

      En el mismo acto, los agentes intervinientes manifestaron que la maleta tenía un doble fondo en la parte del armazón, desprendía un olor muy característico a la cocaína, la abrieron a presencia del acusado.

      En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida y que resultó ser 3.514 gramos de cocaína con una pureza del 90'8 %.

   3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de haber efectuado el viaje así como el hallazgo de la droga en su equipaje; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen el resultado de su intervención; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala II que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia (STS 2 de Diciembre de 1.998).

   4. En cuanto a la alegación de que el recurrente ignoraba que transportaba la sustancia intervenida, esta Sala tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario. Por lo demás, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizar el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte. (STS 14 de Mayo del 2.001).

      El error sobre el tipo, o error de hecho, al que parece referirse el recurrente alegando desconocer que en su equipaje había droga, y que afecta a la tipicidad como conocimiento equivocado sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo o sobre las circunstancias que lo cuantifiquen o agraven, en el caso de autos no es atendible su alegación, pues salvo las interesadas afirmaciones del recurrente, no existe base probatoria alguna, antes al contrario, el sobrepeso de más de tres kilogramos y medio de la droga; la falta de credibilidad sobre las razones de su viaje y la importante cantidad de sustancia intervenida, impiden apreciar la existencia de error tanto vencible como invencible, pues es de conocimiento público el transporte de droga, en particular cocaína, en viajes en tales circunstancias. Habiendo afirmado esta Sala que tanto el error de tipo como el de prohibición suponen, en cuanto hechos impeditivos que son, la carga de la prueba de su existencia, pues una vez desvirtuada la presunción de inocencia, que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduzca en el proceso (STS de 10 Octubre de 1996).

   5. Finalmente se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber el Juzgador apreciado la circunstancia de haber obrado el recurrente en estado de necesidad, pese a que así lo acredita la prueba practicada. Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que La presunción de inocencia no extiende su ámbito de protección a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el dislate que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios de derecho procesal, en virtud del cual incumbe la carga de la prueba a quien afirma algo. (STS de 22 de Enero de 1.998.). El ámbito del principio de presunción de inocencia viene referido a los presupuestos fácticos de la infracción criminal, a la índole de participación del acusado, o a las determinantes de la aplicación de subtipos agravados, no extendiéndose su cobertura a la concurrencia de eximentes o atenuantes (STS 28 de Febrero de 1.998).

      En consecuencia quedando fuera del ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia la existencia de elementos fácticos de los que pueda derivarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como pretende el recurrente hace que el motivo, ausente manifiestamente de fundamento incurra en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

3. Infracción del artículo 24.1 de la CE, pareciendo deducirse que la voluntad impugnatoria es la de denunciar el derecho a la tutela judicial efectiva.

   La invocada infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, carece, en el caso, de la más mínima consistencia jurídica, ya que el propio recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha podido constatar y comprobar la prestación de dicha tutela judicial efectiva, entendida ésta en su correcto sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose también dicha tutela en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso, siempre que concurra y se exprese la causa legal determinante de dicha resolución, como ha ocurrido en la sentencia combatida, que exterioriza de forma suficiente los hechos, acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, respetando los principio de oralidad, publicidad, inmediación e intervención de las partes.

   Por lo que no existiendo la vulneración denunciada, el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

El segundo motivo se basa en el artículo 849.1º de la LECRIM, por inaplicación del artículo 20.5 del CP, al no haberse apreciado la "situación económica delicada padecida por el acusado", como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

1. La Jurisprudencia de esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, a los efectos de la posible apreciación de la eximente de estado de necesidad en delitos contra la salud pública en los que se aduce la penuria económica, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, ya que frente a esa estrechez económica se contraponen unos muy graves perjuicios a la masa social (STS de 7 Junio de 1999). Y frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, como son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas (STS de 14 Octubre de 1996). No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar, por lo que la jurisprudencia ha sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (STS de 27 Marzo de 1998).

2. En el caso de autos, rechaza la concurrencia de la circunstancia pretendida, pese a admitir "la situación económica delicada que padecía el recurrente" dado que la desproporción entre los intereses enfrentados se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el recurrente, afirmando esta Sala II que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícito. (STS de 20 de Mayo de 1.999).

Por lo que no respetando el relato de hechos probados, donde no se contiene ningún elemento fáctico que haga merecedor al impugnante de la aplicación de la circunstancia referida, el motivo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto, pues esta Sala II tiene reiteradamente afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales (STS de 19 de Diciembre del 2.002).

Con sede casacional en el artículo 851.1º de la LECRIM "al haberse consignado en la sentencia conceptos jurídicos genéricos de una pretendida política criminal en cuanto a los delitos contra la salud pública en razón de los perjuicios que desde los países pobres se general en los desarrollados, con el tráfico de drogas, siendo dicha tesis, la razón esgrimida para expulsar del caso subjudice la estimación erga omnes de la eximente de responsabilidad criminal por casa del estado de necesidad".

1. Es constante la doctrina de esta Sala la que afirma que los requisitos precisos para que exista el vicio formal de utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo son: a) utilización de expresiones técnico-jurídicas utilizadas en la definición o la denominación del tipo penal aplicado; b) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no formen parte del lenguaje común de las gentes; c) que su utilización tenga efecto causal para el fallo; y, d) que suprimiendo del relato esas expresiones quede el mismo sin base alguna. Consiste en definitiva tal vicio en utilizar anticipadamente en la narración de los hechos conceptos que son propios de las consideraciones jurídicas de la resolución y sustituyendo así la descripción fáctica por el nombre o la definición que en Derecho reciba la figura típica que se aplique (STS de 29 Junio de 1999).

2. La frase acotada por el recurrente no se encuentra en la narración de los hechos declarados probados, donde se describe la llegada del acusado al aeropuerto de Madrid-Barajas, descubriéndose en el interior de la maleta que portaba la droga incautada. Resultando que las frases empleadas en la narración de los hechos no tienen la consideración de concepto jurídico, al carecer de un contenido técnico que encierre en sí la conceptuación delictiva del tipo penal, de tal forma que su uso no sustituye una descripción fáctica de la conducta subsumible en el tipo por su propia calificación directa, no condicionando el fallo, por lo que no se ha impedido una debida defensa. Además las palabras utilizadas, son empleadas en el lenguaje común para referirse a la actividad que describen, por lo que lo narrado está al alcance de la comprensión de todos.

Por lo que el relato de hechos no puede en modo alguno considerarse como incurso en el vicio procedimental indicado. En consecuencia, el motivo, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.