STS, 28 de Febrero de 1998

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso412/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Cristobal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por Delito de Asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA- CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Almansa Sanz.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó sumario nº 9/95 contra Cristobalpor Delito Asesinato y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 21 de septiembre de 1995, el procesado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a su trabajo como dependiente de pollería, ingiriendo a lo largo de la mañana, y tras la comida diversas bebidas alcohólicas, lo que realizaba de forma cotidiana y sin que ello obstaculizara su cometido y tras marcharse del trabajo unas horas antes de lo habitual a fin de cortarse el pelo, sobre las 21 horas se dirigió al bar "DIRECCION000" sito en las cercanías de la citada pollería, donde se reunió con el hijo del dueño de ésta, Ángely posteriormente con uno de los camareros del establecimiento, Carlos Ramón.- Tras consumir en el bar mencionado algún cubalibre de coca-cola con whyski, el procesado en compañía al menos de los ya citados Ángely Carlos Ramón, se trasladó a la zona de Arturo Soria donde alternaron en varios establecimientos, entre ellos el llamado Bwron Square, efectuando nuevas consumiciones de bebidas alcohólicas y esnifando dos rayas de cocaína, sustancia que tras aportar todos ellos el dinero necesario había adquirido en una calle cercana Carlos Ramón.- Sobre la 1 de la madrugada, éste último se marchó a su domicilio, permaneciendo el procesado y Ángelhasta una hora no determinada pero próxima a las 2 y media de la madrugada, momento en que ambos tomaron un taxi en el que, tras dejar en su casa a Ángel, el procesado se traslado a su domicilio sito en la PLAZA000nº NUM000, NUM001de esta Capital.- Poco después de acceder a su vivienda, en la que residía desde su separación matrimonial con su madre, quién en tales fechas se hallaba ausente, Cristobalsalió al patio de la casa y tomando una escalera accedió al tejado de la vivienda colindante -adosada a la del procesado- desde el que cayó al patio de ésta y entrando por la puerta de la cocaína que se hallaba abierta, subió hasta la planta superior, dirigiéndose al dormitorio principal en el que dormía su moradora Marí Trini, persona de 73 años de edad, con quién el procesado siempre había mantenido una relación cordial.- Sin mediar palabra, Cristobalse colocó sobre la citada Marí Triniy tras taparle la cara con la sabana y sujetándola fuertemente por el cuello con su mano izquierda, la golpeó con el puño derecho de forma reiterada y constante hasta que aquélla dejó de moverse al haber fallecido como consecuencia de la fractura de vertebras cervicales con lesión de centros nerviosos vitales.- A continuación, el procesado bajo nuevamente a la planta inferior de la vivienda y tras abrir con la llave que se encontraba en la cerradura la puerta principal se dirigió a su domicilio tumbandose en la cama con la ropa que llevaba puesta y que se encontraba manchada de sangre donde se durmió hasta que, a las 9 de la mañana se despertó y tras cambiarse su vestimenta y lavarse, se trasladó a Comisaría donde comunicó que había matado a su vecina Marí Trini"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cristobalcomo autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación semiplena por el consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo y de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de prisión de DOCE AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Jose Antonioy Humbertoen al suma de 20 millones de pesetas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.-"(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Cristobal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., por violación de la Presunción de Inocencia del art. 24-2 de la C.E.

SEGUNDO

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por indebida aplicación de las circunstacias 1ª del art. 139 del C.Penal de 1995 (406-1ª del C.Penal de 1973)

TERCERO

Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por falta de aplicación de la eximente completa de transtorno mental transitorio del art. 8-1 del C.Penal de 1973 o art. 20-2 del C.Penal de 1995.

CUARTO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., por violación del art. 24-1 y 2 de la C.E. la haberse conculcado los derechos a la Tutela Judicial efectiva con interdicción de la indefensión y a un proceso con las debidad garantías.

QUINTO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de la agravante 2ª del art. 22 del Código Penal de 1995.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los Motivos, excepto el quinto, que lo apoyó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A través del art. 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza el primer Motivo interpuesto por la representación del condenado Cristobalcomo reo de un Delito de Asesinato con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación semiplena por el consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo y de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias lugar y tiempo a la pena de prisión de 12 años y 6 meses, para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Según el recurrente "no existe en la causa prueba suficiente de cargo que pueda destruir aquél derecho fundamental y ello en relación con la circunstancia primera del art. 139 del C. Penal de 1995 (nº1º del art. 406 del C. Penal de 1973)", seguidamente entresaca citas jurisprudenciales relativas al citado Principio presuntivo para justificar la censura formulada, centrando ésta en el aspecto subjetivo de la Alevosía cuya concurrencia -según él- no ha sido acreditada por las acusaciones. Viene a decir el autor del Recurso que la denunciada conculcación de la presunción constitucional surge al no observarse corrección lógica en el proceso deductivo de las inferencias obtenidas por el Tribunal sentenciador y no existir prueba de cargo suficiente para apreciar la alevosía.

Al respecto conviene recordar -como lo hace nuestra Sentencia de 12-5-97- que es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (17-5 y 23-12-96, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica; esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

  1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos;

  2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

  3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

  4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S. T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

SEGUNDO

Según señala la Sentencia de esta Sala de 10-2-97, no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse como cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino se refiere a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. De ahí que deban considerarse las propias expresiones de los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. "Criterio racional" es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Salvado todo ello, especialmente las garantías que han de circundar la producción de la prueba, al Tribunal de casación no le viene dada una labor revisoria de las apreciaciones de la Sala sentenciadora, máxime cuando la misma ha contado con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación.

En definitiva, no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias, entre otras, 983/1993, de 23 de abril y 394/1994, de 23 de febrero- pues, alcanzando dicho Principio presuntivo a la existencia del hecho y a la participación del acusado, una vez que ésto se acredita, la apreciación de los elementos subjetivos y las deducciones que el juzgador realice son de su competencia con la sola limitación de los puntos referentes a la verificación de la existencia de prueba respecto a los extremos en que las inferencias se fundan y la corrección lógica del proceso deductivo seguido al efecto (SS 18-10- 94, 3-2-95 y 20-5-97, entre otras).

Por otra parte, el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto (S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior (Cfr. S. de 19 de Junio de 1.995 y las que en la misma se citan).

A partir de los precedentes parámetros y circunscrita esta vía casacional a determinar si el presupuesto fáctico de la referida circunstancia de Alevosía tiene en el presente caso suficiente prueba de cargo, debemos reseñar -en contra de lo afirmado por quién recurre y retomando las palabras del Ministerio Fiscal impugnante del Recurso- que el Tribunal "a quo" ha contado, no sólo con el informe forense de autopsia (folio 43) ratificado en el plenario y del que se desprende que la muerte de la víctima se produjo por la fractura de los huesos cervicales con lesión de centros nerviosos vitales, apreciando el facultativo que, aquélla parecía ser una mujer no vigorosa, torpe y sedentaria, sino fundamentalmente por las propias declaraciones del acusado en el acto de la vista oral en las que manifiestó conocer a la víctima de la que era vecino y que también conocía perfectamente su casa; que la golpeó, colocándose encima de ella, con el puño derecho al tiempo que la sujetaba con la mano izquierda y que "la señora era una señora mayor bastante débil". Por lo tanto, la forma de ejecución del hecho y las condiciones personales de la agredida cuentan con esta actividad probatoria que ha sido correctamente apreciada por la Sala de instancia, al plasmar tales datos en el relato histórico de la sentencia y razonar sobre ellos en el inciso final del fundamento jurídico primero de aquélla. Y como del conocimiento de dichos extremos por parte del acusado, se infiere lógicamente el aprovechamiento de las circunstancias que eliminaban la posibilidad de defensa de la víctima, nada puede objetarse a la deducción de la Sala sentenciadora en torno a la apreciación de la agravante cuestionada. Por ello, el Motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

Amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se estructura el siguiente Motivo con el fin de censurar la infracción, por inaplicación indebida, de la circunstancia 1ª del art. 139 del C.Penal de 1995 (nº 1 del art. 406 del anterior C.Penal de 1973).

El recurrente alega que faltan en el relato los elementos de hecho suficientes para determinar la existencia de una conducta aleve compatible con la voluntad del acusado gravemente afectada.

Ante tal argumentación, nada más expresivo que los pasajes del "factum" y aquéllos otros de contenido fáctico integrados en la fundamentación jurídica de la combatida para invalidar la pretensión recurrente. En ellos, se describe lo que el acusado hizo antes de la comisión del hecho, reseñandose la ingestión continuada de bebidas alcohólicas ese día hasta que se marchó a su vivienda y el esnifado de dos rayas de cocaína, para, seguidamente narrar como aquél penetró en la casa de la fallecida y se dirigió a su dormitorio donde aquélla, que contaba 73 años de edad, se hallaba dormida, y "sin mediar palabra ... se colocó sobre la citada Marí Triniy tras taparle la cara con la sábana y sujetándola fuertemente por el cuello con su mano izquierda, la golpeó con el puño derecho de forma reiterada y constante hasta que aquélla dejó de moverse al haber fallecido como consecuencia de la fractura de vértebras cervicales con lesión de centros nerviosos vitales."

Cuestionar que tal forma de agresión conforma un proceder alevoso resulta cuando menos aventurado, pues incluso a un profano no se le escapa que, tanto por las condiciones en que el acusado sorprendió a la mujer (hallándose dormida), como por las circunstancias de edad y vigor físico (se dice en el fundamento jurídico "estaba débil y torpe de movimientos"), no era posible la defensa por parte de aquélla. Por ello, si -como recuerdan las Sentencias de esta Sala de 13-6 y 9-7-97, citando otra de 22-1-97- el núcleo del concepto de Alevosía se encuentra en la anulación deliberada de la defensa de la víctima, es obvio que en el presente supuesto, al ser conocidas las referidas circunstancias por el acusado, su conducta queda incursa en la modalidad de Alevosía denominada súbita o inopinada a virtud de aquél ataque inesperado e, incluso, también en la que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de prevalimiento por las condiciones físicas de la víctima, ya que, objetivamente el agente trató de asegurar el resultado sin riesgo alguno para él, ante la indefensión de la víctima a quién se privó de toda opción para la defensa. Subjetivamente, y en el plano de la culpabilidad, el agente se movió a impulsos de un ánimo tendencial que buscó, deseó y pretendió los fines antes dichos y elocuentes de la mayor vileza. Finalmente, y desde la perspectiva social, la conducta criminal se proyecta con la perversión suficiente como para originar la mayor repulsa dadas las características que se mueven alrededor de la intención criminal.

TERCERO

Por otra parte, no obstante apreciarse la eximente incompleta de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes (art. 21-1º en relación con el 20-2 del vigente Código) al hallarse el acusado en un estado de intoxicación semiplena, ello no impide la estimación de la alevosía, pues como la propia sentencia (fundamento jurídico 3º) reconoce "conservaba el suficiente raciocinio -mermado, no abolido- para poder apercibirse de que su modo de proceder suprimía toda posibilidad defensiva procedente de la víctima".

Tal conclusión es acorde con una doctrina jurisprudencial pacífica (Sentencias de 16-5-90, 22- 2-95 y 30-4-97, entre otras) que, valora la situación de embriaguez en los siguientes términos:

1) cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio;

2) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta;

3) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse la atenuante del artículo 9.2 como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

4) en el supuesto de no concurrir esa especial intensidad, estaríase

en presencia de la simple atenuante, constando naturalmente la consiguiente alteración anímica y

5) cuando la aminoración del querer y del entender es solamente leve, únicamente puede asumirse la atenuante analógica.

Y según recogen, entre otras, las Sentencias de 8-3-94, 22-2-95, 17-2-96, 19-4, 13-6 y 20-4-97, admite la compatibilidad de la Alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado en la agresión, el referido a la forma de agresión y la transcendencia de la búsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso, y ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión si el sujeto mantienen íntegras su voluntad e inteligencia siquiera aparezcan más o menos disminuídas (Sentencias 13-6 y 1-7-94 y, 24-11-95).

En su consecuencia, el Motivo se desestima.

CUARTO

El tercer Motivo se acoge también al cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar inaplicación indebida de la eximente completa de Trastorno Mental Transitorio del art. 8-1º del C. Penal de 1973 o art. 20-2º del C. Penal de 1995.

Estima el recurrente que la intoxicación de su patrocinado, dados los hechos, fue plena, pues si el comportamiento anterior y posterior a la ingesta de alcohol y mezcla de éste con cocaína denota una conducta dentro de los parámetros de la normalidad, sin embargo la que se encuentra entre ambos momentos resulta criminal e inmotivada, estando totalmente condicionada por aquélla ingesta y mezcla. Por ello, según su criterio, padeció perdida total y absoluta de sus facultades intelectivas y volitivas.

Por el contrario, la Sentencia en lógica concordancia con los hechos probados, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, después de analizar el consumo de bebidas alcohólicas unido a la toma de varias dosis de cocaína, llega a la conclusión de que en el momento de ejecutar la acción el acusado se hallaba en un estado de intoxicación no plena (puesto que no carecía de recuerdos y sólo tenía amnesias lagunares), sino semiplena, sufriendo una considerable disminución de sus facultades intelectivas y esencialmente volitivas que le dificultaban seriamente comprender sus acciones y actuar conforme a tal comprensión. Tal conclusión es deducída de la prueba pericial de los médicos forenses que examinaron al acusado descartando en él trastorno mental alguno, de las propias manifestaciones del acusado al reconocer que estaba golpeando a la víctima y que iba a matarla pero no podía parar, así como de su propio comportamiento posterior, llegando al día siguiente a presentarse en Comisaría para contar el suceso y entregarse.

Si, como ya hemos indicado precedentemente, la doctrina de la Sala ha venido exigiendo de manera constante para la aplicación de la exención completa, no sólo el carácter pleno de la embriaguez, sino que su origen sea fortuito, aceptándose como incompleta cuando es fortuita pero no plena y también cuando es plena pero no fortuita, afirmándose en la Sentencia de 25-1- 95 que, si es plena pero "si su origen es voluntario ("actio libera in causa" culposa), la aplicable es ..... la eximente incompleta", y tal doctrina conserva su validez a la vista del art. 20-2º del Código actualmente en vigor en relación con el 21-1º aplicados en este supuesto, no puede ofrecer dudas la conclusión desestimatoria del Motivo.

QUINTO

El cuarto Motivo se apoya en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva con interdicción de la Indefensión y a un proceso con las debidas garantías, consagrados en el art. 24-1º de la C.E.

Justifica el recurrente la formalización de dicha censura porque al estimar la Sala "a quo" la concurrencia de la agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo prevista en el art. 22-2º del C. Penal, violentó el Principio Acusatorio puesto que dicha circunstancia fue apreciada sin haber sido solicitada por las acusaciones.

El autor del Recurso, en apoyo de su postura, reseña citas jurisprudenciales diversas, todas las cuales aprecian vulneración del referido Principio cuando, sin petición concreta de la parte acusadora y sin haberse planteado la tesis prevista en el art. 733 de la L.E.Cr., el Tribunal incorpora a la calificación jurídico-penal una agravante no solicitada.

En el presente caso ninguna de las acusaciones postuló la aplicación de la meritada agravante puesto que calificaban la conducta de acuerdo con las previsiones del C. Penal derogado y en dicho Texto no se recogía aquélla en los términos actuales. Se apreciaba en dichas calificaciones la agravante de morada del apartado 16º del art. 10 del Código de 1973 vigente en el momento de producirse los hechos. Ha sido la Sala de instancia la que, al considerar más favorable la normativa actual, aplicó el nuevo Código, lo que, por imperativo de su Disposición Transitoria segunda, supuso la activación de sus normas completas. De ahí que, al desaparecer la agravante de morada, apreciase la que ahora se cuestiona.

Ante tal texitura judicial, toca decidir ahora si dicha determinación conculca el referido Principio Acusatorio tal como se denuncia en el Recurso. Por ello se hace preciso delimitar prioritariamente su estructura, alcance y funcionalidad. Así, según señala la Sentencia de esta Sala de 9-7-97 dicho Principio exige que exista una debida correlación entre el contenido de la acusación y la sentencia, de modo que ésta responda, en esencia, a lo que se desprende de los escritos inculpatorios, asumiéndolos en su totalidad, discrepando parcialmente o apartándose definitivamente de ellos para dictar, en su caso, una sentencia absolutoria de signo totalmente contrario, que satisfaría plenamente las aspiraciones de la defensa.

Ello significa (Sentencia del T.C. 43/97, de 10 de marzo) que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables; es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación (S.T.C. 134/86). De manera que, si bien fuera del supuesto previsto en el art. 733 de la L.E.Cr., no es posible la condena por delito más grave del que ha sido objeto de acusación, ello no prohibe rebasar cuantitativamente la pena en concreto solicitada por las acusaciones, con tal de que cualitativamente se mantenga dentro de los límites penológicos establecidos por la ley al delito incriminado, ya que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se halla sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum", que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al "hecho posible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal" aunque imponga una "pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal" (A.T.C. 377/87).

Por tanto, según destacan las Sentencias de esta Sala de 19-2-96 y 15-3-97 refiriéndose a la del T.C. 104/86, no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, si se cumplen los dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo (el de la condena) están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras pues, según recogió la sentencia de 9 de octubre de 1992, la identidad fáctica no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica.

En esta línea de correlación entre la acusación y el fallo que proclaman resoluciones del principal intérprete de nuestra Norma Fundamental, (17/88, 168/90 y 47/91), el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema, (sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1991), de la cual el derecho a estar informado de la acusación es siempre consecuencia, ya que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables, debiendo la sentencia ser congruente con ellos sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa (-sentencias, por todas, de 28 de enero y 20 de septiembre de 1991, 9 de octubre y 24 de noviembre de 1992, 172/1993, de 8 de febrero, 1824/1993, de 14 de julio, y 2906/1993, de 22 de diciembre, 223/1994, de 5 de febrero y 213/1995, de 14 de febrero)-.

Complemento argumental de tal constatación es que resulta indudable que el ámbito del proceso y, concretamente, el de la sentencia judicial viene marcado tanto jurídica como fácticamente por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1988) vincula al juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

Por otra parte, parece conveniente recordar que las exigencias operativas del Principio Acusatorio inviabilizan la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación, pues dicho Principio -según refiere la Sentencia de este Tribunal de 18-4-97- exige que se dé una debida y coherente relación entre la acusación y la sentencia, de forma que el imputado disponga de la posibilidad de preparar toda su estrategia defensiva contra las tesis de la acusación. Es por ello que la vulneración de este principio constitucional en la materia relativa a la concurrencia de una circunstancia agravante provoca la necesidad de anular la sentencia en este punto y dictar una nueva en la que se ajuste la pena en atención a la desaparición de dicha circunstancia .

Dicha doctrina se trae a colación porque en el caso sometido a consideración -tal como hemos señalado- no existe novedad esencial a los efectos de fijar la presencia en los hechos de una circunstancia agravante inexistente en las calificaciones acusatorias, si no una pura sustitución nominal de la ya apreciada que, a juicio del Tribunal y a virtud de aplicación como más beneficiosa de la nueva normativa penal completa, dicho órgano ratificó en su decisión .

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada coincide sustancialmente con el ofrecido por las acusaciones. Por ello, como bien precisa el Ministerio Fiscal, desde dicha perspectiva no cabe hablar de vulneración del principio acusatorio ya que sólo podría plantearse dicha vulneración respecto a la agravante apreciada con arreglo al nuevo Código, de estimarse por el Tribunal sentenciador que el hecho de vivir sola la víctima (con la cual aumentaba su desamparo) y de llevarse a cabo el asesinato en su propia vivienda, configuraban aquélla. En su consecuencia, no se considera afectado el principio acusatorio, dado que la necesidad del órgano judicial de instancia de configurar los hechos (respetando la esencialidad histórica de los que hayan sido objeto de acusación) con arreglo a una nueva normativa en su integridad, es lo que hace ineludible la apreciación de las circunstancias modificativas que de ellos fluyen y puedan cobijarse en la nueva ley, siempre que la comparación de los dos bloques normativos en su conjunto determine que resulta más favorable la legislación vigente en el momento de dictar sentencia que la que regía al producirse los hechos. Cuestión distinta es la de que el relato fáctico soporte la apreciación de aquella agravante, lo que nos traslada al terreno de la infracción de ley que es objeto del apartado recurrente que se examinará a continuación.

En su consecuencia, el Motivo se desestima.

SÉPTIMO

Íntimamente conectado con el precedente, el quinto y último Motivo se acoge al art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar aplicación indebida de la agravante 2º del art. 22 del C. Penal de 1995, lo que significa una alternativa impugnativa de la resolución de instancia que, desde la presentación formal en el Recurso de los denominados a) y b), plantea como cuestiones casacionales la infracción de los principios de legalidad y tipicidad y la relativa a que el relato de hechos probados de la combatida no justifica la estimación de la referida agravante al contener ésta un inapropiado plus de culpabilidad respecto a la conducta del recurrente.

El Ministerio Público apoya el Motivo, acogiendo los argumentos expuestos en su desarrollo en los siguientes términos: resulta aceptable el razonamiento del recurrente en el sentido de que, ocurridos los hechos cuando aún no había entrado en vigor el nuevo Código, el estimar una agravante no prevista entonces por la ley se infringen aquellos principios. Se precisa, en virtud de los mismos, la existencia de una ley anterior al supuesto de hecho que, en este caso y con relación a la agravante, no existía. De otra parte, el hecho de vivir sola la víctima ya ha sido ponderado en la sentencia para calificar su conducta como alevosa, por lo que apreciar esta circunstancia de forma autónoma, supondría duplicar su consideración. Igual razonamiento puede hacerse respecto al hecho de llevar a cabo el asesinato en la morada de la víctima, pues ello está embebido en la circunstancia de atacarla cuando dormía y también ese dato ha sido valorado como propio de una conducta alevosa, por lo que, desaparecida la agravante de morada, no es posible su aplicación bajo fórmulas sustitutorias inexactas.

Es de ese acontecer legislativo del que hay que partir para homologar -por estimación- el contenido del Motivo así como la producción de los efectos rectificatorios de tipo penológico que dicha determinación comporta, los cuales habrán de tener reflejo en la parte dispositiva de esta resolución ya que la imposibilidad legal de apreciar la circunstancia de morada -una vez que se aplican en toda su integridad las disposiciones del nuevo Código Penal dados los términos de su Disposición Transitoria Segunda y lo razonado al respecto por la Sala sentenciadora para justificar la consideración de más beneficiosa que asigna a la opción aplicativa mencionada- no permite. salvo que se violenten los principios referidos y la obligación casacional de respeto al "factum", su sustitución por la que integra el apartado segundo del artículo 22 del Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, en cuyo seno quedan subsumidas las que definían los apartados 7º, 8º, 12º y 13º del art. 10 del anterior Texto Legal de 1973 (Disfraz, Abuso de Superioridad, Nocturnidad, Despoblado, Cuadrilla y Auxilio de gente armada), tal como se desprende de una unánime opinión doctrinal que, desde tiempo atrás, venía clamando por una integración de la casuística agravatoria en términos reduccionistas que, con referencia a la nota de debilitación de la Defensa del ofendido -Abuso de Superioridad, Auxilio de gente armada y Cuadrilla- o a la de facilitación de la impunidad del delincuente -en la que ponen el acento la Nocturnidad, el Despoblado y el Disfraz- y, con exclusión de la de Morada, permitiera eliminar definitivamente dificultades interpretativas o la aplicación reduplicada de un compendio de circunstancias en el que, quedando subsistentes únicamente aquéllas que su menor grado de intensidad intencional permiten ser diferenciadas de la Alevosía Mayor sin necesidad de expresar, de modo concluyente y bajo fórmulas generalizantes, su incompatibilidad con aquélla.

Bajo puros criterios objetivos de valoración, ha de aplaudirse la técnica legislativa utilizada en el Nuevo Código Penal en los extremos mencionados, aunque el efecto de la nueva estructura legal beneficie en este caso a quién es responsable de un crimen tan brutal, gratuito y socialmente reprobable.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Cristobalcontra la sentencia dictada el día 31 de enero de 1997 por la Audiencia Provincial Madrid, en la causa seguida contra el mismo por Delito Asesinato, casando y anulando dicha resolución y declarando de oficio un quinto de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Recurso nº 412/1997P

Sentencia nº 273/1998

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, Sumario 9/95 y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial Madrid, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por Delito de Asesinato contra Cristobal, nacido el 14 de agosto de 1964, hijo de Juan Antonio y de Micaela, separado, pollero, con D.N.I. nº NUM002, vecino de Madrid, con domicilio en PLAZA000nº NUM000NUM001, declarado insolvente, sin antecedentes penales, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia que a ésta precede.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia que a ésta precede.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Cristobalcomo autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación semiplena por el consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, y de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de prisión de DIEZ AÑOS.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Recurso nº 412/1997P

Sentencia num. 273/1998

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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