STS 57/1998, 22 de Enero de 1998
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1668/1997 |
| Número de Resolución | 57/1998 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Braulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delito de fraude, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el Instituto Social de la Marina Mercante, estando dicho acusado representado por el Procurador Sr. Parra Ortum.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Elche instruyó procedimiento abreviado número 195/92 contra Braulio , por delito de falsedad y fraude, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Probado y así expresa y terminantemente se declara que en la ciudad de Santa Pola, el día 9 de noviembre de 1.990, el acusado Braulio , mayor de edad y con antecedentes penales por un delito de malversación de caudales públicos por el que fue condenado a la pena de 4 meses y 15 días de suspensión en sentencia firme de 17 de julio de 1.989, ocupando el cargo de funcionario de la Dirección Local del Instituto Social de la Marina de Santa Pola y aprovechándose de tal condición, recibió de Benjamín , que actuaba por cuenta y encargo de su hijo Juan Pablo del que había recibido la correspondiente provisión, un cheque a su nombre por importe de 135.081, pesetas para que ingresara dicha cantidad en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, liquidando la deuda que con esta Entidad tenía Juan Pablo por percepción indebida de prestación de desempleo, lo que hizo cobrando el cheque ingrensandolo en su propia cuenta corriente y apropiandose de su importe en perjuicio de Juan Pablo . El acusado en el ejercicio de su cargo público no tenía como función encomendada ninguna de carácter recaudatorio. En la actualidad ni ha ingresado el importe de la Tesorería General de la Seguridad Social, ni ha devuelto el dinero a la víctima. El acusado, dado el escaso control que se llevaba en la Oficina del Instituto Social de la Marina, hallándose en descubierto de sus cotizaciones a la Seguridad Social las embarcaciones "Hermanos Varela" y "Playa de Gandia" de la Empresa Pesquerias Varela, S.L. descubierto que afectaba a los meses febrero, abril, mayo, junio, julio y agosto de 1.990, como funcionario del I.S.M. libró certificación de que se hallaban al corriente de pago de cotizaciones a la Seguridad Social, pues en tal Oficina era criterio usual, recibir con posterioridad las respectivas acreditaciones, a veces, sin que en este caso concreto, se haya acreditado que actuó en connivencia con los representantes legales de aquella empresa, por motivos económicos, de amistad u otros similares. Tal actuación permitió que los barcos lograran las correspondientes autorizaciones de la Comandancia o Ayundantía de Marina para hacerse a la mar.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver yabsolvemos al acusado Braulio del delito de falsedad continuada de que se le acusa y que debemos absolver y absolvemos al acusado Braulio del delito de falsedad continuada de que se le acusa y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al mencionado acusado en esta causa como autor responsable de un delito de fraude, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR e inhabilitación especial para todo cargo público por tiempo de ocho años y un día, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad y al pago, incluidas las de la acusación particular, de las costas del juicio y de una indemnización de 135.081 pesetas al perjudicado Juan Pablo . Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Braulio que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del numero 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del numero 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva y violación del artículo 24.1 de la Constitución.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 24.1 de la Constitución.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del 24.2 de la Constitución.
Mismo contenido que el anterior.
Mismo contenido que los dos anteriores.
Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Mismo contenido que el anterior.
Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en la apreciación de la prueba, por no haberse apreciado el estado de necesidad.
Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del 8.7 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 15 de Enero último.
Por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, por quebrantamiento de forma, al consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, designándose por el recurrente como frase con la que se incurre en el vicio aludido, la de "y apropiándose de su importe en perjuicio de Juan Pablo ", añadiendose que el modo verbal utilizado, forma parte del núcleo del artículo 535 del Código Penal, y con su uso, se incide en el vicio denunciado.
El motivo debe rechazarse. En efecto, aunque el tipo penal se configura con dicha expresión, sin embargo, no cumple el resto de los condicionamientos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala.
Para analizar este motivo, conviene recordar la doctrina general que sobre dicho vicio sentencial haestablecido la doctrina de esta Sala. Así una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 5 Febrero, 11 y 17 Abril, 25 Marzo y 6 de Mayo, todas de 1.996- ha recogido que: La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 Septiembre y 17 Diciembre de 1.996 , 19 de Febrero y 15,17 y
24 Abril de 1.997 ->>.
Por otra parte, suprimida la frase cuestionada, no varia en lo más mínimo el sentido del relato, ya que con anterioridad se afirma que el acusado cobró el cheque, ingresándolo en su propia cuenta.
Por el cauce procesal del numero 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el correlativo motivo de impugnación, en el que se alega, no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, concretándolo en que el juzgador omite toda referencia a la circunstancia modificativa de estado de necesidad, invocado por la parte en el acto del juicio oral.
El motivo no puede prosperar, ya que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, se dá cumplida respuesta a la cuestión propuesta con motivación suficiente de las razones que le conducen a rechazarla, entre las que destaca que con tan exigua cantidad, mal podría el acusado solventar el problema familiar de número de hijos, enfermedades y razonamientos que alega.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca en el tercer motivo de impugnación, vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española, al modificar la acusación particular sus conclusiones en el acto del juicio oral, al elevarlas a definitivas, reputando los hechos como constitutivos de un delito de fraude, sin que con anterioridad a dicho momento hubiese podido instruirse y preparase adecuadamente su defensa, y particularmente expone el recurrente que no tuvo ocasión de demostrar la existencia o inexistencia de abuso de cargo exigido por el tipo penal.
El motivo, debe rechazarse. La parte recurrente, pudo utilizar el derecho de modificar, sobre unos hechos debatidos, la calificación jurídica que estimase correcta, conforme autoriza el apartado 6º del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el recurrente no hizo uso del derecho que le asistía de solicitar el aplazamiento de la sesión hasta un límite de diez días, a fin de poder reunir los elementos probatorios y de descargo que estimara convenientes, de conformidad con lo autorizado por el número 7º del artículo citado.
Por otra parte, en definitiva, la figura prevista en el artículo 403 del Código Penal, no pasa de ser considerada como una modalidad agravada de la estafa, en razón del carácter público de la persona autora del delito, que en definitiva, integra la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público del culpable, con lo que en conclusión, el acusado conocía y podía instrumentar su defensa, al no haber existido variación fundamental ni de los hechos, ni de la propia calificación jurídica.
En los motivos cuarto y quinto de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho fundamental a al presunción de inocencia, en relación con el hecho de abusar del cargo el acusado, con la existencia de la misma apropiación y con la comisión del delito de fraude por el que ha sido condenado.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948;del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.
Por tanto, si existe esa mínima actividad probatoria, con las garantías legales y tal prueba de cargo es legítima, puede enervarse dicha presunción, y el Tribunal de instancia, en su racional valoración y apreciación de la prueba conforme a los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede ponderar toda la probanza practicada para formar su convicción, y llegar al fallo condenatorio.
Existe, prueba suficiente para enervar tal presunción, como se desprende del acta del juicio oral, en el que se practicó abundante prueba con el examen no solo ya de documentos que revelan la recepción de la suma por el acusado, sino de la testifical que corroboró los hechos que niega el recurrente como acaecidos, y que aparecen configurados con nitidez, conforme se analiza en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alegan en los motivos cuarto, quinto y sexto de impugnación, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, por lo que se estudiarán conjuntamente dada su íntima conexión, y en los que, respectivamente, se alude en relación con tal presunción, con el hecho de abusar del cargo el acusado, con la existencia de la misma apropiación, y con la comisión del delito de fraude por el que ha sido condenado.
Un vez más hay que recordar la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia, ya especificada en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
Al existir esa mínima actividad probatoria de cargo con las garantías legales a que se ha hecho mención, procede enervar dicha presunción y es libre el Tribunal de instancia, en su racional valoración y apreciación de la prueba, conforme se establece en los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española.
En el caso que se examina, es evidente que existe prueba incriminatoria suficiente, conforme se desprende del acta del juicio oral, en el que se practicó abundante prueba, tanto documental, que patentiza la recepción de la suma por el acusado, lo que tampoco niega éste, y testifical que corrobora los hechos que niega el recurrente, y que son analizadas en el fundamento jurídico primero de la sentencia, en donde se pondera toda la probanza practicada a que se ha hecho mención, y que acredita la enervación de la presunción de inocencia invocada, la que lleva a la desestimación de los motivos.
Por el cauce procesal del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invocan en los motivos séptimo y octavo de impugnación, error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documentos que lo evidencian los folios 34, 22 al 27, así como los que constan a los folios 59 y 60, de los aportados por la defensa en el acto del juicio oral.
Los motivos deben desestimarse. En efecto, el contenido de la referencia documental que efectúa el recurrente se halla corroborada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, sin que haya contradicción o rectificación alguna respecto a los mencionados documentos. El recurrente intenta afirmar la inexistencia del delito, desvirtuando los hechos, al no darse condicionamiento de naturaleza legal, en concreto administrativos, respecto a la firmeza de la resolución y la obligación de ingresar el dinero entregado, con la argumentación de que en el momento de presentarse la denuncia, ni siquiera habían vencido los plazos voluntarios para el pago de la cantidad objeto de apropiación. Sin embargo, no consta,hasta el momento, que el acusado a pesar del tiempo transcurrido, y los argumentos temporales que en su favor aduce, haya reintegrado al Tesoro la cantidad apropiada.
Por la misma vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba , al no haberse estimado la situación de estado de necesidad, a pesar de desprenderse de los documentos que aportó en su día, y que obran a los folios 85 y 86 de las actuaciones, así como al acto del juicio oral, invocándose con ello, vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Es indudable que conforme a lo expuesto en los fundamentos precendentes, la presunción de inocencia, no extiende su ámbito de protección a la existencia de hechos de los que pueda derivarse la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, por el dislate que supondría extenderla fuera de su ámbito, con la obligación de las partes acusadoras de acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios de derecho procesal, en virtud del cual incumbe la carga de la prueba a quien afirma algo. Por ello, debe desestimarse el motivo, como así mismo el décimo, en el que, con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la propia Ley Procesal citada, se alega indebida aplicación del artículo 8.7 del Código Penal, por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto, al no existir situación grave o de inminente peligro, así como existir otros medios lícitos para solucionar el problema que afectaba al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Braulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, que le condenó por delito de fraude.
Condenamos a dicho acusado a las costas procesales de este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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