STS, 10 de Abril de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 441/99 contra Claudio y Mariano y otra no condenada, por delito de robo con intimidación y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 28 de Diciembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que Claudio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 29/04/97 por delito de robo a la pena de 20 fines de semana de arresto, y con anterioridad entre el 17 de enero de 1995 y el 10 de noviembre de 1997 por 13 delitos al menos 9 de ellos por robo; y Mariano , mayor de edad, ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme el 01/07/96 por un delito de robo a la pena de 100.000 pesetas de multa y por un delito de robo a la pena de 3 meses de arresto mayor, mediante sentencia de 23/05/95 por delito de robo a la pena de 100.000 pesetas de multa y con anterioridad entre el 30 de junio de 1992 y el 16 de mayor de 1995 por un delito de incendio y tres de robo, sobre las 21 o 21´30 horas del día 26 de enero de 1999 esperaron a Gaspar en las inmediaciones de su domicilio situado en la calle DIRECCION000 de la localidad de Llucmajor, y cuando este último se apeó del autobús que le trasladaba desde el establecimiento denominado Recreativos "DIRECCION001 ", situado en la calle DIRECCION002 de esta ciudad, en donde trabaja, aguardando uno de ellos con un casco blanco de motorista y un pasamontañas oscuro con la inscripción "Mercadona" puestos de forma que impedían su identificación facial al volante del automóvil marca Fiata modelo Ibiza con matrícula OV-....-YF mientras que el otro se le acercó por detrás y, aplicándole sobre la espalda algo que interpretó el abordado como un objeto punzante, le dijo que sin no hacía tonterías no le pasaría nada, y conminándole a entrar en el vehículo donde se le obligó a agacharse y poner la cabeza entre las piernas mientras le eran sustraídas las llaves de su domicilio, las del establecimiento en que trabaja, la cartera en la que llevaba unas 500 pesetas, el reloj y un discman, siéndole devuelta la cartera vacía y el discman; en esta situación permaneció durante 30 ó 40 minutos, siempre con la misma presión sobre su espalda, dirigiéndose entonces los tres en el vehículo hacia un descampado donde le quisieron dejar pero le obligaron a introducirse de nuevo en el automóvil hasta llegar al llamado Camí de Son Ametller (término municipal de Marratxí) donde, uno con el casco y el otro con el pasamontañas puestos de forma que no eran apreciables sus rasgos faciales, salieron ambos del vehículo y le condujeron hasta un árbol al que le ataron y procedieron a solicitarle la combinación numérica correspondiente a la alarma del establecimiento en que trabaja así como su localización, añadiendo que si se ponía en funcionamiento la alarma o venía la Policía lo matarían o harían que alguien lo matar, lo que podían conseguir por 50.000 pesetas, marchándose los dos primeros del lugar tras obtener aquellos datos e indicando a Gaspar que volverían, y pudiendo este último lograr desatarse pasados unos 15 ó 20 minutos.

Que Claudio , Mariano y María , esta última también mayor de edad, se dirigieron sobre las 23´30 horas del día 26 de enero de 1999 a bordo del automóvil marca Fiat modelo Ibiza con matrícula OV-....-YF al establecimiento denominado Recreativos "DIRECCION001 " del que es encargado a Narciso situado en la calle DIRECCION002 de esta ciudad, donde utilizando las llaves sustraídas con anterioridad a Gaspar , y previa desactivación del dispositivo electrónico antirrobo, penetraron en el mencionado establecimiento y causaron desperfectos a 6 máquinas tragaperras propiedad de Normatic S.A. por valor de 56.000 pesetas logrando con ello apoderarse de las monedas albergadas en su interior por valor de 322.075 pesetas de las cuales fueron recuperadas 203.845 pesetas, así como del contenido de la caja registradora cuyo numerario no consta, haciéndose también con un teléfono móvil marca Alcatel, una linterna, una riñonera y un adorno dorado en forma de corazón, todo lo cual transportaron hasta el automóvil aparcado en las inmediaciones, al que se subió María tras haber permanecido en el exterior del establecimiento y observar la presencia de la Policía Local, ante cuya circunstancia se dieron a la fuga en el automóvil, siendo perseguidos en el vehículo policial con matrícula EF-....-PC , propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Palma, mientras que en un momento de la persecución, y estando al volante Mariano , acometió este último marcha atrás contra el vehículo policial para poder evitar el cerco a que se le había sometido, causando desperfectos por valor de 133.059 pesetas.

Cuando Claudio y Mariano realizaron los anteriores hechos tanían ligeramente disminuídas sus facultades psicovolitivas por razón de su dilatada adicción a sustancias estupefacientes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a María de los delitos que se le imputaban, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Claudio y Mariano de la falta que se les imputaba.

Debemos condenar y condenamos a Claudio y Mariano en concepto de autores:

1. de un delito de robo con intimidación, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, y la atenuante de toxifrenia, a la pena de, para cada uno, tres años y siete meses de prisión, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena;

2. de un delito de detención ilegal, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, y la atenuante de toxifrenia, a la pena de, para cada uno, cinco años de prisión, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena;

3. de un delito de robo con fuerza, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y la atenuante de toxifrenia, a la pena de, para cada uno, un año y nueve meses de prisión, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena;

4. a que abonen solidariamene en favor de Normatic S.L. las sumas de 56.000 y 118.230 pesetas; al Excmo. Ayuntamiento de Palma de Mallorca la suma de 133.059 pesetas; y a favor de Gaspar 500.500 pestas, en todos los casos con intereses legales;

5. y al pago de 2/3 de las costas procesales causadas.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Se aprueban los Autos consultados por el Juez de Instrucción sobre insolvencia de ambos acusados, con la calidad de sin perjuicio con que se emiten y contienen".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Claudio y Mariano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Claudio :

Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim. se denuncia por la representación del recurrente, la indebida denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente.

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se denuncia por la representación del recurrente, la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., se denuncia por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 237 y 242 del Código Penal, dada la ausencia de ánimo de lucro en el delito de robo con intimidación.

La representación de Mariano :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim.se denuncia, por la representación del recurrente, la indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Abril de 2001.

1.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes por un delito de robo con intimidación, otro de detención ilegal y otro de robo con fuerza en las cosas contra la que formaliza una impugnación separada a cuyo examen procedemos por el orden de su formalización.

2. - Denuncia en primer término el quebrantamiento de forma producido en el enjuiciamiento al denegar la suspensión del juicio oral instada por no practicarse la diligencia de prueba que había interesado en su escrito de calificación. Se refiere a la documental relativa a la identificación de una persona respecto a la que el acusado manifestó conocer por el apodo de " Cachas " y de la que se había pedido sus fotografías para que el acusado, hoy recurrente, pudiera reconocerle.

   La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que le produce el vicio procesal que se denuncia.

   Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

3. - Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. El recurrente propuso una prueba que fue admitida para su realización, la remisión de antecedentes policiales de un tal " Cachas " para su reconocimiento por el acusado que manifestó en sus declaraciones haber visto al coacusado con esta persona así identificada en el lugar de los hechos. El tribunal ofició a las fuerzas de seguridad del Estado, Policía y Guardia civil, y a la policía local. Este Cuerpo policial y la policía afirman no poder suministrar la información solicitada (folios 84 y 48 del Rollo de Sala) y la Guardia civil remite un listado de 54 personas que corresponde a los archivos de la Guardia civil sin indicar quienes figuraban como detenidos, como testigos ni en qué circunscripción lo fueron.

   En el juicio oral el recurrente instó la suspensión del juicio oral ante el hecho de que no se hubiera remitido la fotografía de los relacionados para proceder a un reconocimiento por el acusado del tal " Cachas " o "Cachas " al que imputaba en los hechos enjuiciados.

   El tribunal de instancia denegó la suspensión para lo que tuvo en cuenta la innecesariedad de la diligencia solicitada y la ausencia de ningún elemento corroborador de la identificación que pretendía, tanto sobre la presencia del apodado " Cachas " como de datos que prermitiran su identificación. Por otra parte la pretendida diligencia no variaría el resultado probatorio obtenido en el enjuciamiento, y del que nos ocuparemos al tiempo de analizar la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que informó al tribunal sobre la innecesariedad de la diligencia solicitada.

   El motivo se desestima.

1.- Con el mismo ordinal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal por los que es condenado.

2. - La sentencia ha valorado la prueba practicada, de naturaleza indiciaria, y sobre ella ha obtenido la convicción que expresó en la sentencia.

   La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone uan mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

   El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

   2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

   3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

      La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

   4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

   5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

   6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando el Juez motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador - función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

3. - El tribunal de instancia motiva extensamente la convicción obtenida sobre la base de una prueba indiciaria para lo que expresa los indicios probados y su concatenación lógica para afirmar la participación en el hecho del acusado. Así, es el acusado quien alquila el coche; en el mismo se desplaza a la tienda de la que es encargado la persona a la que secuestra; privado de libertad obtienen las llaves de su vivienda y del establecimiento donde trabaja, así como información del sistema de seguridad; durante estos hechos los acusados ocultan sus rostro con un pasamontañas y un casco que son intervenidos en el vehículo alquilado y en el que huyeron tras una persecución policial; en el coche se intervienen monedas y efectos reveladores de la sustracción en el establecimiento; la víctima de la detención afirma que los autores de la misma hablaba de otra mujer que resultó ser la acusada, luego absuelta, que era novia del recurrente. Deducir de los anteriores elementos que el acusado participa en el hecho típico del robo con intimidación y en el secuestro es racional y lógico en los términos relacionados en la fundamentación de la sentencia a la que nos remitimos. El acusado alquiló el coche que se empleó en los hechos y donde se intervinieron efectos, como el casco y pasamontañas con el que ocultaron sus rostros; los autores de la detención eran hombres y hablaban de una mujer, también detenida por los hechos aunque absuelta y novia del hoy recurrente; el vehículo fue interceptado en las inmediaciones del lugar donde se encontraba el establecimiento de cuyo interior sustrajeron efectos con las llaves entregadas por el encargado del establecimiento que previamente le habían sido sustraídas.

   La deducción sobre la participación en los hechos del acusado es racional y lógica por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 242 del Código penal pues del relato fáctico no resulta el ánimo de lucro típico del delito de robo con intimidación. Arguye en defensa del motivo que la intimidación ejercida lo fue para sustraer unas llaves, posteriormente utilizadas para la sustracción de efectos en el establecimiento del que era encargado la víctima, una cartera, y un "discman", que fueron devueltos a la víctima, y un reloj.

El motivo debe ser parcialmente estimado, aunque no por el razonamiento que expresa el recurrente. En efecto, desde el hecho probado se afirma que se realizó la intimidación para la sustracción de unas llaves posteriormente utilizadas para sustraer efectos en el local del que la víctima era encargado. Estos hechos son calificados en la sentencia como constitutivos de dos delitos, uno de robo con intimidación y otro de robo con fuerza en las cosas por la utilización de llaves falsas, calificación que es errónea pues el hecho de entrar en el establecimiento con las llaves sustraídas instantes antes con intimidación absorbe el posterior atentado al patrimonio, de manera que el robo con intimidación absorbe al posterior robo con fuerza en las cosas pues ambas conductas, en principio típicas de dos delitos, se absorben en el criminal robo violento que guió la posterior utilización de las llaves.

Se produce una pluralidad de acciones encuadrada en una única acción con relevancia penal por lo que los autores realizan la intimidación para un desapoderamiento de efectos necesarios, para la posterior sustracción tanto de las llaves como de la información sobre los sistemas de seguridad, con los que se posibilita la posterior entrada en el establecimiento de donde sustrajeron monedas. Así entendido, aunque la acción se desarrolla mediante varios movimientos corporales, el de la intimidación y el del empleo de las llaves sustraídas bajo la anterior intimidación, para el ordenamiento penal resulta una única acción sustractiva contra el patrimonio subsumible en un delito de robo con intimidación.

4. - Consecuentemente comprobamos que nos encontramos ante una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica, toda vez que las acciones se desarrollan en una unidad temporal y actuando la finalidad sustractiva que tenían proyectada los autores con una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutina los diversos actos realizados. Dicho en otros términos, existe una unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, porque la pluralidad de actuaciones son percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva que se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente subsumiendo la conducta declarada robada, además en el delito de detención ilegal, otra de robo con intimidación que absorbe el de robo con fuerza por el que fue condenado.

RECURSO DE Mariano

Formaliza un único motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 21.2 del Código penal "al no haberse apreciado la atenuante muy cualificada de actuar el culpable a causa de su grave adicción".

El motivo se desestima. La sentencia impugnada declara concurrente la atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del Código penal, desestimando una declaración de reducción de imputabilidad subsumida en el art. 21.1 del Código penal con apoyo en las periciales obrantes en autos y el propio actuar del acusado que condujo con habilidad el vehículo en el que pretendía escapar de la policía que las perseguía.

La afirmación del recurso en el que refiere al folio 113 del procedimiento en el que el médico forense afirma que al tiempo de su reconocimiento, tres días despues de los hechos, padecía los efectos de un síndrome de privación, ha de ser complementado con la pericial decumentada del folio 82, el día de la detención, afirma que no padece ningún síndrome de abstinencia.

Ningún error resulta acreditado por lo que el motivo se desestima, sin perjuicio de que la estimación parcial del tercer motivo del otro condenado, beneficie a este recurrente (art. 903 LECrim.).

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Claudio y Mariano , contra la sentencia dictada el día 28 de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de robo con intimidación y otros, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma, con el número 441/99 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de robo con intimidación y otros contra Claudio y Mariano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del motivo.