SAP Madrid 19/2008, 15 de Enero de 2008
| Ponente | LUCIA MARIA TORROJA RIBERA |
| ECLI | ES:APM:2008:1275 |
| Número de Recurso | 415/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 19/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
CEL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 415 /2007
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 485 /2003
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GETAFE
S E N T E N C I A Nº 19/08
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a quince de Enero de dos mil ocho.
VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES, en representación de Alberto, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.
En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 27/07/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ›FALLO: ‹Que debo condenar y condeno a Alberto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.1 y2, 240, 16.1 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del juicio.
Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil "Media Market" en la cantidad de trescientos ochenta y tres euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (383'45 euros)‹.
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ›Resulta probado y así se declara que el acusado Alberto, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 12 de febrero de 2000 por un delito de robo con fuerza a la pena de nueve meses de prisión, sobre las 02,20 horas del día 6 de enero de 2002, puesto de común acuerdo con Sinai Fisnik, ya juzgado por estos hechos y con ánimo de obtener un lucro ilícito, se encaramó al tejado del Centro Comercial "Media Market", sito en la calle Islas Cies de la localidad de Getafe y, una vez allí, comenzaron a practicar un agujero en el techado, valiéndose de una hacha que portaban no consiguiendo acceder al interior y hacerse con efecto alguno al ser detectados por un vigilante de seguridad que avisó a la Policía Local, siendo detenidos los acusados todavía en el tejado de la edificación. A los acusados se les ocuparon dos pares de guantes, un walkie-takie y una linterna. Los daños causados han sido pericialmente tasados en 383,45 euros‹.
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente y por el Ministerio Fiscal se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.
Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación en los términos en los que no fue recurrida por este Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15/01/08.
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 27 de Julio de 2007 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe (Madrid), alegando indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, al no haberse sustituido la pena impuesta al condenado por la expulsión de España, ni haberse justificado motivadamente el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España-
El motivo carece por completo de fundamento.
En primer lugar, el condenado, Alberto, no consta que se encontrase en situación administrativa irregular en España ni a la fecha de los hechos ni en la actualidad.
Del atestado (folios 2 y ss) se deduce únicamente que, en el momento de su detención, se encontraba indocumentado y manifestó haber nacido en Croacia, sin que se verificara gestión policial alguna para determinar aquella circunstancia; ello determinaría la falta de acreditación del presupuesto esencial para la aplicación del artículo 89 del Código Penal, consistente en que el extranjero no resida legalmente en España.
Por otra parte, el artículo 89 del Código Penal exige para acordar el cumplimiento de la condena por el extranjero no residente legalmente en España (circunstancia que, como ya se ha indicado no consta concurra en el acusado)en centro penitenciario en España, la previa audiencia del Ministerio Fiscal, si el Juez excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito así lo justifica. Dicha audiencia no se ha practicado ni el Juez a quo ha estimado la necesidad del cumplimiento de la pena en España, por lo que tal petición del Ministerio Fiscal, alternativa a la anterior, tampoco puede acogerse.
Por otro lado, visto el soporte en que se grabó el acto del juicio oral celebrado el día 15/05/07, se aprecia, no sólo que al mismo no compareció el acusado, por lo cual no pudo dársele audiencia como preceptúa el Tribunal Supremo como requisito previo para proceder a la expulsión del extranjero irregular, sobre sus circunstancias familiares, laborales, de arraigo en nuestro país y sobre su opinión, favorable o no, a la sustitución de la condena de pena privativa de libertad inferior a seis años por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar al mismo por el plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (artículo 89.2 del Código Penal ).
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/07/04 indicaba que:
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Se ha producido un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "...las penas privativas de libertad... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional...", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual arto 89-1º "...las penas privativas de libertad......
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