STS, 14 de Marzo de 1996

El Juzgado de Instrucción número 3 de Velez-Málaga incoó Procedimiento Abreviado nº 113/93 contra Hugo, Imanol, Jose Ángel, Jose Ignacio, Alexandery Josépor Delitos de Prevaricación y Falsedad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha quince de febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara, que los acusados Hugo, entonces DIRECCION000de Velez-Málaga, Imanol, DIRECCION001del Comité de Empresas del Ayuntamiento, Jose Ángel, DIRECCION002del citado Comité, Jose Ignacio, DIRECCION003de personal y Concejal en aquél momento del Ayuntamiento de Velez-Málaga y Alexander, miembro del Comité de Empresa, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos que tuvieron lugar en los meses de octubre a febrero de 1989-1990: 1º) La Junta de Andalucía por medio de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento y Trabajo con fecha 29 de agosto de 1989 concede al Ayuntamiento de Velez-Málaga una subvención para la contratación, antes del 31 de diciembre de 1989, de 232 trabajadores, que reunieran los requisitos recogidos en la Orden de 10 de abril de 1989, de la referida Consejeria, en cumplimiento del llamado "Plan de empleo de Andalucía-Jovén", para lo cual la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Velez-Málaga en Sesión Ordinaria celebrada el 23 de octubre de 1989, señaló el baremo de condiciones que debían reunir las solicitudes que se fueran recibiendo y de acuerdo con el cual debían realizarse las contrataciones a las personas en quienes concurrieran las condiciones exigidas, siendo el máximo responsable de la selección del Comité de Empresas del Ayuntamiento, compuesto de 13 miembros, que nunca fue convocado formalmente para el cumplimiento de la función encomendada, pera para las cuestiones técnicas como recogida de solicitudes y aplicación del baremo establecido se contrató a tres personas, que constituían la Unidad de Gestión, dirigida por la Graduada Social Rosarioy como administrativas Flor, María Purificacióny Marina, que comienzan sus trabajos de baremación, selección y elaboración de las listas de aspirantes a ser contratados y que una vez elaboradas las listas de personas a contratar, por orden expresa del DIRECCION000, el acusado Hugo, con fecha 27 de diciembre de 1989, se suspenden las contrataciones y el día 28 de diciembre de 1989, se reunieron en el Palacio de Beniel de Velez-Málaga, los acusados Imanol, DIRECCION001del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Velez-Málaga, Jose Ángel, DIRECCION002del citado Comité, Alexander, miembro del mismo y DIRECCION003de personal y Concejal en aquél momento del Ayuntamiento de Velez-Málaga, de mutuo acuerdo con dicho DIRECCION000, con el fin de revisar las listas definitivamente baremadas, que les había entregado las personas antes mencionadas, pertenecientes a la Unidad de Gestión, encargadas de confeccionarles, y sin hacer nunca pública relación de solicitudes, ni excluidos, ni admitidos, ni provisionales, ni definitivos, elaboraron dichos acusados, Imanol, Jose Ángel, Alexandery Jose Ignaciootras listas que después se firmaron por el DIRECCION003de personal, ya mencionado, y el DIRECCION001del Comité de Empresas, Imanol, modificando las anteriores y sin someterse a los baremos aprobados por la Corporación, sino conforme a sus criterios e intereses, y conforme a los cuales se realizó la contratación definitiva del Plan de Empleo Jovén. No obstante constar al acusado, DIRECCION000del Ayuntamientl de Velez-Málaga, quién en todo momento estuvo al corriente y al tanto de este procedimiento irregular y que la primera baremación, que era la correcta de acuerdo con la puntuación exigida, no coincidía con las listas de personas a contratar y que habían ocurrido anomalías y alteración en la aplicación del baremo. se procedió por el mismo a firmar los contratos laborales de los seleccionados incorrectamente, procediéndose a su incorporación a la nómina del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, dejando fuera a aquéllos que legítimamente debieron entrar, y personas que no debieron contratarse, lo consiguieron, con menor puntuación o méritos, según el baremo. 2º) Con fecha 28 de diciembre de 1989 el entonces DIRECCION004de DIRECCION000de la Corporación el acusado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó una Resolución de la DIRECCION005en la cual se dejaba sin efecto la suspensión de los contratos que anteriormente había acordado el DIRECCION000, Hugo, sin que conste que se hiciera pasar por el DIRECCION000ni ostentara las funciones de tal, sino en su condición de DIRECCION004de DIRECCION000, asumiendo las funciones propias de DIRECCION000, en sustitución del mismo."(sic)

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hugo, Imanol, Jose Ángel, Jose Ignacio, Alexander, como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación dolosa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, a cada uno, al pago en la una quinta parte de las costas procesales a cada uno, incluyendo las causadas por la acusación particular; estando pendiente la pieza de responsabilidad civil, que se reclamará urgentemente del Instructor y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jose ÁngelY Josédel delito de falsedad en documento público, del que se acusa a cada uno por la acusación particular y también debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Josédel delito de prevaricación de que se le acusa por la acusación particular, dejándose sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ellos por tal delito y se declara de oficio la sexta parte de las costas procesales."(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparón recursos de casación por los condenados, anteriormente citados, y por la Acusación Particular, integrada por Daríoy otros, quienes se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos anunciados por las representaciones de los condenados. Por Auto de esta Sala de fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y cinco y tras haber transcurrido los quince dias preceptuados para la formalización del recurso anunciado se declaró desierto el anunciado por Daríoy otros, imponiéndole las costas causadas .

Formado en éste Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal de los recurrentes formalizó los recursos anunciados, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de Imanol, Jose Ángely del Alexander.

Al amparo del primer párrafo del art. 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 358 del Código Penal.

Al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 14.3 del Código Penal.

Al amparo del párrafo primero del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 36 y 37 del Código Penal.

Recurso de Hugoy Jose Ignacio

Por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr., consistente en aplicación indebida del art. 358, párrafo 1º del Código Penal, sin que en los hechos declarados probados consten los requisitos exigidos para este delito por una constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuales son el dictado de una resolución injusta a sabiendas de su ilegalidad.

Con sede en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por violación del derecho a la tutela judicial efectiva amparada por el art. 24.1 de la C.E., por cuanto una aplicación manifiestamene arbitraria -por no razonada- de una norma supone una vulneración del citado derecho.

En escrito dirigido a esta Sala, la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez, en nombre de Alexander, Imanoly Jose Ángel, se adhirió al recurso interpuesto por los recurrentes Hugoy Jose Ignacio.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los apoyó, la Sala admitió aquéllos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebro el día 4 de marzo de 1996 con asistencia de los siguientes Letrados: Sr. Aguilera Escobar, en defensa de Hugoy Jose Ignacio, quien sostuvo el recurso,informando. El Letrado Sr. Gala Martín, en representación del resto de los recurrentes, quién se remitió a su escrito de formalización dándolo por reproducido. El Letrado recurrido Sr. Plascencia Rueda, quién impugnó los recursos informando. El Ministerio Fiscal, apoyó los recursos, remitiéndose al su escrito en tal sentido.

1. Recurso de Alexander, Imanoly Jose Ángel.

   - Primero-. El motivo primero de este recurso ha sido deducido por el cauce casacional del art. 849 nº lº de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida aplicación del artículo 358 del Código Penal".

   Dice la parte recurrente en apoyo de este motivo que el delito de prevaricación, por tratarse de un delito especial propio exige que el agente ostente la condición de "funcionario público", cualidad de la que carecen los aquí recurrentes (albañiles de profesión). En el plano objetivo, los recurrentes carecían igualmente de "facultades decisorias". En definitiva -dicen los recurrentes- "la conducta imputada a mis representados .., si bien es reprochable desde el punto de vista moral y social, no lo es desde el punto de vista jurídico penal". Por último, existe una dificultad insalvable para la aplicación a los recurrentes del precepto cuya infracción se denuncia en razón de la penalidad, ya que el Código Penal castiga este tipo de conductas con la pena de inhabilitación especial, que parece únicamente adecuada para los funcionarios públicos y para las personas constituidas en autoridad.

   Los argumentos de la parte recurrente carecen de fundamento atendible por las siguientes razones: a) porque, en cuanto al requisito subjetivo del tipo (la condición de funcionario público del sujeto activo) tiene declarado esta Sala que ello es únicamente exige respecto del autor directo (art. 14.1º C. Penal), mas no respecto del inductor o el cooperador necesario (art. 14, 2º y 3º C. Penal), como razonadamente se explica en las sentencias de esta Sala de 18 de enero y 24 de junio de 1994. b) Porque, por las mismas razones, la exigencia de ostentar facultades decisorias es predicable del autor directo, mas no del inductor o del cooperador necesario. Y c) Porque, desde el punto de vista de la penalidad, la inhabilitación especial para cargo público produce los siguientes efectos: 1º. La privación del cargo o empleo sobre que recayere y de los honores anejos a él. Y 2º. La incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena. De modo que si bien el primero de dichos efectos no puede aplicarse a quien no tenga la condición de funcionario público, nada impide, por el contrario, que se aplique el segundo a quienes carezcan de tal condición.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo

   - SEGUNDO-. El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, se interpone con carácter subsidiario del mismo, "por aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal".

   Se dice en apoyo del motivo que, aunque la jurisprudencia más reciente ha admitido la punición de sujetos activos que no sean funcionarios públicos, en el presente caso "no existe cooperación necesaria", y todo lo más su colaboración sería de mera complicidad. Los recurrentes eran miembros del Comité de Empresa del Ayuntamiento y el llamado "Plan de Empleo de Andalucía Joven" no requiere, en absoluto, la intervención de los Comités de Empresa de los Ayuntamientos. Por lo demás, en dicho Plan se establecía expresamente la competencia de los propios Ayuntamientos para la contratación, sin establecer ningún baremo, únicamente los requisitos de edad y desempleo. Como puede coprobarse examinando las actuaciones, los baremos se fijaron por el Ayuntamiento, y el Comité de Empresa se limitó a proponer una modificación de los mismos. En todo caso, conforme al Estatuto de los Trabajadores (arts. 63 y 64) , el Comité de Empresa es una institución de carácter laboral, representativa de los trabajadores en el seno de la empresa, sin que entre sus competencias figure la de seleccionar las personas a contratar. El informe del Comité de Empresa no era necesario ni vinculante, y, en último término, en el presente caso nunca se llegó a reunir.

   Como es bien sabido, el cauce casacional aquí elegido exige el más escrupuloso respeto del relato de hechos probados (v.art. 884.3º LECrim.) cosa que la parte recurrente parece haber olvidado; pues, según puede leerse en el "factum" de la sentencia recurrida, la Comisión del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, en sesión ordinaria del día 23 de octubre de 1989, señaló el baremo de condiciones que debían reunir las solicitudes y de acuerdo con el cual debían realizarse las contrataciones, siendo el máximo responsable de la selección el Comité de Empresas del Ayuntamiento (que nunca fue convocado formalmente para el cumplimiento de la función encomendada), habiéndose constituido para las cuestiones técnicas una "Unidad de Gestión", y, una vez elaboradas por ésta las listas de personas a contratar, "por orden expresa del DIRECCION000....., con fecha 27 de diciembre de 1989, se suspenden las contrataciones y el día 28 de diciembre de 1989, se reunieron en el Palacio de Beniel .., los acusados Imanol, DIRECCION001del Comité de Empresas del Ayuntamiento ...., Jose Ángel, DIRECCION002del citado Comité, Alexander, miembro del mismo y el DIRECCION003de personal y Concejal en aquel momento del Ayuntamiento ....., de mutuo acuerdo con dicho DIRECCION000, con el fin de revisar las listas definitivamente baremadas, que les habían entregado las personas ..., pertenecientes a la Unidad de Gestión, encargadas de confeccionarlas, y sin hacer nunca pública relación de solicitudes, ni excluidos, ni admitidos, ni provisionales, ni definitivos, elaboraron dichos acusados, ......, otras listas, que después se firmaron por el DIRECCION003de personal, ..., y el DIRECCION001del Comité ........, modificando las anteriores y sin someterse a los baremos aprobados por la Corporación, sino conforme a sus criterios e intereses, y conforme a los cuales se realizó la contratación definitiva del Plan de Empleo Joven".

   Del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende claramente la relevancia de la cooperación prestada por los hoy recurrentes para la consecución de que la contratación del Plan de Empleo Joven se llevase a cabo en la forma que en el mismo se describe; es decir, al margen de las propias normas aprobadas por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, conforme a sus criterios e intereses, al haber actuado de acuerdo con el DIRECCION000, modificando las listas que la Unidad de Gestión -expresamente encargada de ello- sin sujetarse a norma objetiva y públicamente conocida por los interesados.

   Por lo dicho, es procedente la desestimación de este motivo.

   - TERCERO - El tercer motivo ha sido formulado al amparo del art.849.1º de la LECrim., por infracción de ley, "por aplicación indebida de los artículos 36 y 37 del Código Penal".

   Dice la parte recurrente que "el fallo de la sentencia condena a mis representados "a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo", y que "entiende la reiterada doctrina de esta Sala que debe explicitarse en la sentencia el concreto "cargo público" para el que se refieran las inhabilitaciones"; "así lo requiere el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) y el principio de legalidad (art. 25.1 C.E.), que tiene su desarrollo en los artículos 23 y 81 del Código Penal", y "tal requisito de especificación y concreción se ha obviado por la sentencia recurrida". "Desde luego, la inhabilitación no puede referirse a su profesión habitual de albañil, ...... Tampoco puede referirse a sus cargos en el Comité de Empresa, puesto que se trata de cargos de representación sindical, y no de "cargo o empleo" ..... Así las cosas, la única inhabilitación, quizá, podría establecerse para aquel hipotético caso de que existiese un nuevo Plan de Empleo "Andalucía Joven" ..".

   Conforme tiene declarado reiteradamete esta Sala, el fallo de la sentencia debe especificar claramente tanto el cargo o empleo público de que se priva al condenado, como aquellos análogos para cuya adquisición queda inhabilitado (v. ss. de 3 de enero de 1962 y de 27 de septiembre de 1993, entre otras), cosa que, de modo evidente, no se ha hecho en la sentencia recurrida, que condena a los recurrentes a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, sin precisar, en forma alguna, el tipo de cargo público para cuyo ejercicio se les inhabilita y sin fundamentar tampoco la privación del derecho de sufragio, tanto activo como pasivo, que igualmente se les impone en forma igualmente genérica. Ello implica, sin la menor duda, una vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, a cuyo respeto tiene derecho el justiciable. De ahí la procedencia de estimar este motivo, cuyos efectos favorables deben alcanzar también al resto de los condenados, por encontrarse en la misma situación que los aquí recurrentes (v. art. 903 LECrim.).

2. Recurso de Hugoy Jose Ignacio.

   - CUARTO - El primer motivo de este recurso se deduce al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denunciándose infracción de ley "consistente en aplicación indebida del art. 358, párrafo 1º del Código Penal, sin que en los hechos declarados probados consten los requisitos exigidos para este delito por una constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuales son el dictado de una resolución injusta a sabiendas de su ilegalidad".

   Entiende la parte recurrente que no cabe discutir la condición de funcionarios públicos de los dos recurrentes (DIRECCION000y Concejal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga) y por ello centra la argumentación del motivo en lo referente a que los mismos hayan dictado ninguna resolución injusta. Y, con tal objeto, expone seguidamente una "cronología de los hechos objeto de enjuiciamiento" en esta causa, que no respeta escrupulosamente -como resulta obligado dado el cauce casacional elegido- los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

   Comienza la parte recurrente haciendo referencia a la solicitud de subvención para el programa "ANDALUCÍA JOVEN 1.989", formulada por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, en mayo de 1989, y relata luego las incidencias posteriores (contratación de una "Unidad de Gestión", la resolución de la correspondiente Delegación Provincial por la que se reconocía a dicho Ayuntamiento una subvención de 163.605.408 pesetas, el contenido de la Orden de 10 de abril de 1989 de la Consejería de Fomento y Trabajo de Andalucía, la aprobación del "baremo para la calificación de las solicitudes", la sugerencia hecha por el Comité de Empresa del Ayuntamiento para efectuar determinadas modificaciones en dicho baremo, el anuncio público en el que se señalaba plazo para la presentación de solicitudes "aprobando el modelo a que debían sujetarse las mismas", la finalización de dicho plazo), y se refiere a continuación a los requisitos establecidos para dicha contratación por la citada Orden de 10 de abril de 1989 (estar desempleados, figurar inscritos como tales en la correspondiente oficina de empleo, y con edades comprendidas entre los 16 y 24 años, así como estar en posesión de la titulación necesaria para el puesto de trabajo).

   Con estos antecedentes, se dice seguidamente que se presentaron un total de 1.374 solicitudes para cubrir 232 puestos de trabajo ofertados, a las que se otorgó la puntuación correspondiente de acuerdo con la baremación fijada", empezándose a realizar las primeras contrataciones a mediados de diciembre de 1989 ("previamente la Unidad de Gestión había confeccionado listas de peticionarios, baremadas y puntuadas, una diferenciada por cada puesto de trabajo, con arreglo a las cuales el DIRECCION000procedió a la contratación de los seleccionados"). Así las cosas, el 27 de diciembre de 1989, el DIRECCION000dicta una resolución suspendiendo la contratación "hasta tanto no se comprobasen o revisaran las puntuaciones resultantes de las baremaciones efectuadas por la Unidad de Gestión", medida que, según se dice, obedecía a distintas quejas formuladas por la secciones sindicales de UGT y CC.OO y por miembros del Comité de Empresa, que alegaban la existencia de múltiples errores advertidos en las puntuaciones otorgadas. "Esta circunstancia le obligó a revisar las puntuaciones realizadas y a modificar las listas inicialmente confeccionadas". De este modo, se dice, el 27 de diciembre de 1989, la DIRECCION005y el Comité de Empresa arbitran las medidas que estiman apropiadas y convienen que "el Comité de Empresa examine las solicitudes, verifique las baremaciones efectuadas por la Unidad de Gestión y que, finalmente, las propuestas de contratación vengan suscritas por el DIRECCION001del citado Comité y por el Concejal DIRECCION003de Personal". "A partir de estas propuestas, ... el DIRECCION000.. procede, en base al principio de confianza, a firmar los días 28, 29, 3O y 31 de diciembre, los correspondientes contratos". "Todos y cada uno de los 232 jóvenes contratados dentro del programa "ANDALUCÍA JOVEN 89" cumplían los requisitos exigidos por la repetida Orden de 10 de abril de 1989". "De lo anterior se infiere que el proceso de selección de los jóvenes desempleados se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico-administrativo".

   La anterior argumentación refleja una realidad totalmente distinta de la recogida en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En éste claramente se dice que el Comité de Empresa no llegó a ser convocado formalmente a los fines de intervenir en el proceso de selección de los jóvenes a contratar; que para la recogida de solicitudes y aplicación del baremo establecido se contrató a tres personas que constituían la "Unidad de Gestión", que confeccionaron las correspondientes listas, y que por orden del DIRECCION000(no se precisa el motivo) se suspendieron las contrataciones el 27 de diciembre, procediéndose inmediatamente a revisar aquéllas y, sin publicidad alguna, los acusados elaboraron otras listas distintas, conforme a sus criterios e intereses, con arreglo a las cuales se llevó a efecto la contratación definitiva.

   La versión de los recurrentes, de modo patente, no respeta los "hechos probados" de la sentencia recurrida (v.art. 884.3º LECrim.). Llama incluso la atención que se suspendiese la contratación el día 27 de diciembre, para revisar las listas confeccionadas por la Unidad de Gestión y corregir sus numerosos defectos, y que las contrataciones se efectuaran luego los días 28, 29 y 30 de dicho mes.

   Como señala la jurisprudencia, dos son los elementos que integran el delito de prevaricación que sanciona penalmente el art. 358.1 del Código Penal: uno, fáctico y normativo ("que se dicte en asunto administrativo por funcionario público una resolución injusta, entendiéndose por tal .. no la que sea incorrecta con arreglo a Derecho, sino que yendo más allá de la simple ilegalidad, presente una patente, notoria e incuestionable contradicción con ordenamiento jurídico .."); y otro subjetivo, culpabilístico (consistente en la conciencia en el sujeto de la injusticia de la resolución que dicta, conciencia que se expresa en la dicción legal mediante la expresión "a sabiendas") (v. la sª de 3 de febrero de 1995 y las en ella citadas). El bien jurídico protegido por el legislador, mediante este tipo penal, lo constituye el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la C.E. y en consideración a los artículos 103 y 106 de la misma, que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. "Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa" (v. sª. de 10 de julio de 1995 y las citadas en la misma). Por lo demás, la injusticia del acuerdo o resolución puede provenir tanto por la infracción de normas sustantivas como procedimentales que lo importante, a efectos del precepto penal cuya aplicación se postula, es que la decisión de los funcionarios suponga un ataque a la legalidad o una contradicción con el ordenamiento jurídico (v. sª de 25 de marzo de 1995). "La "injusticia" de la resolución no se identifica con el hecho de que la resolución no sea conforme a Derecho, ....,"sino que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso, desbordan la legalidad vigente" (S.T.S. de 17 de mayo de 1992), añadiendo la sentencia de 10 de mayo de 1993 que "la injusticia a que el precepto se refiere puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho, o una contradicción con el ordenamiento jurídico de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando pues la mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea o equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho" (v. sª de 20 de abril de 1995).

   La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce directamente a la desestimación del motivo. El carácter público de la oferta de empleo ("Plan de Empleo de Andalucía Joven"), está fuera de toda discusión. Igualmente el carácter de funcionarios públicos de los dos acusados aquí recurrentes, en cuanto DIRECCION000y Concejal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga (v.artr. 119 C. Penal).

   En lo referente a la "injusticia" de la resolución enjuiciada, ha de entenderse que la misma es patente. La justicia y la igualdad constituyen valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Los poderes públicos, al igual que los ciudadanos, están sujetos a la Constitución y al resto de ordenamiento jurídico. La Constitución garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (v. arts. 1 y 9.1 y 3 C.E.). La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, .., con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103 C.E.). Los Tribunales controlan .... la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106 C.E.).

   La contratación de un determinado número de personas, tras una oferta pública de empleo, sin respetar los criterios señalados al efecto por la propia Administración (en el presente caso la Orden de la Consejería de Fomento y Trabajo de Andalucía, complementada con los acuerdos correspondientes de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, fijando un determinado baremo y contratando una Unidad de Gestión para su aplicación), de tal modo que las listas elaboradas por esta última fueron sustituidas por las confeccionadas por los acusados "modificando las anteriores y sin someterse a los baremos aprobados por la Corporación, sino conforme a sus criterios e intereses", de acuerdo con las cuales, finalmente, se llevó a cabo la contratación definitiva, con independencia de que se pudieran cumplir las exigencias generales de la correspondiente Orden de la mencionada Consejería, suponen una actuación manifiestamente arbitraria de los aquí recurrentes. El conocimiento público de las normas y de los criterios de selección establecidos con anterioridad a la convocatoria, así como el sometimiento a los mismos, constituyen, con toda evidencia, una exigencia ineludible de la actuación de la Administración. Y, al no haber actuado así en el presente caso los hoy recurrentes, es indudable que su actuación debe calificarse de manifiestamente injusta; sin que pueda cuestionarse la concurrencia, en el presente caso, del elemento subjetivo del tipo penal cuestionado ("a sabiendas"), dada la notoriedad de la exigencia incumplida.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   - QUINTO - El motivo segundo de este motivo, por el cauce procesal del art. 5.4 de la L.O.P.J., se formula por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, amparada en el art. 24.1 de la C.E., "por cuanto una aplicación manifiestamente arbitraria -por no razonada- de una norma supone una vulneración del citado derecho".

   Sostiene la parte recurrente que "la sentencia recurrida no señala ni identifica la normativa administrativa en la que se residencia, primero, la ilegalidad y, después, la injusticia de la resolución que configura el delito de prevaricación".

   La Sala de instancia fundamenta la condena de los recurrentes, como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación del párrafo primero del art. 358 del C. Penal, por haber elaborado "listas distintas, modificando las anteriores, sin respetar los baremos aprobados por la Corporación, sino siguiendo sus propios criterios e intereses, y conforme a ello, a sabiendas en todo momento de la irregularidad del procedimiento" (v. FJ 1º).

   Según se ha razonado en el fundamento anterior, el delito de prevaricación no puede confundirse con la vulneración de cualquier norma o disposición legal concreta (susceptible, en su caso, del pertinente recurso judicial contencioso- administrativo), lo esencial es que la conducta de que se trate constituya una contradicción patente con el ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva es desde la que debe enjuiciarse la conducta de los recurrentes, y desde la misma resulta indudable que los acusados debieron respetar los criterios selectivos previamente aprobados por ellos (y con arreglo a los cuáles se hizo la oferta pública), complementando así -aparte de respetarla- la Orden de la Consejería de Fomento y Trabajo, por cuanto la generalidad de sus exigencias impedía efectuar la contratación de empleo ofertada con plenas garantías de objetividad. Los acuerdos adoptados por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga constituían, en definitiva, el medio adoptado para evitar una elección arbitraria de las personas a contratar. La conducta de los acusados, al no respetar sus propios acuerdos anteriores, constituye sin la menor duda una actuación arbitraria, y esto es lo que se opone frontalmente a nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que no pueda prosperar este motivo.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este segundo motivo.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de Alexander, Imanoly Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos, Hugoy Jose Ignaciopor Delito de Prevaricación, estimando el tercero de los motivos articulados, declarando de oficio las corresponientes costas procesales, DESESTIMANDO LOS RESTANTES MOTIVOS DE LOS DOS RECURSOS INTERPUESTOS, imponiendo a los recurrentes Hugoy Jose Ignaciolas costas de sus recursos; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia en lo referente a la extensión de la pena de inhabilitación especial, manteniendo vigentes el resto de los pronunciamientos contenidos en ella y declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

   En el Procedimiento Abreviado nº 113/93 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Velez-Málaga, y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por Delito de Prevaricación contra los acusados Hugo, nacido el 4 de enero de 1939, natural y vecino de Vélez-Málaga, con D.N.I. nº NUM000; Jose Ignacio, nacido en Almachar el 31 de octubre de 1933, vecino de Vélez-Málaga, con D.N.I. nº NUM001; Alexander, nacido en Madrid el día 17 de abril de 1954, vecino de Vélez-Málaga, con D.N.I. nº NUM002; Imanol, nacido en Benagalbón el día 3 de noviembre de 1946, vecino de Chilches, con D.N.I. nº NUM003y Jose Ángel, nacido el 4 de abril de 1960, natural y vecino de Vélez-Málaga, con D.N.I. nº NUM004y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   Unico.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

- PRIMERO - Se aceptan sustancialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

- SEGUNDO - Por las razones expuestas en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, al proceder legalmente la imposición a los acusados de la pena de inhabilitación especial (v. arts. 358 y 36 y 37 del Código Penal), debe concretarse el alcance de dicha inhabilitación, estimando esta Sala, a este respecto, que, habida cuenta de los hechos imputados a los acusados en el relato fáctico de la sentencia, la inhabilitación que ha de imponerse a los mismos debe entenderse limitada a la posibilidad de formar parte de comisiones municipales y, por razón de analogía, a la de ser elegido para cargo público de representación popular en el referido ámbito municipal.III.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hugo, Imanol, Jose Ángel, Jose Ignacioy Alexandera la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio pasivo, en los términos expuestos en el segundo fundamento de Derecho de esta sentencia; es decir, en cuanto a la posibilidad de formar parte de comisiones municipales y la de ser elegido para cargo público de representación popular en el ámbito municipal.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.