STS 761/2004, 17 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción número 2 de Puerto Real instruyó sumario con el número 2/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 15 de octubre 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Juan , antiguo toxicómano y afectado de trastorno límite de personalidad con rasgos paranoides, sobre las 18 horas del día 10 mayo de 2.000 y después de consumir ansiolíticos, cocaína y alcohol que perturbaron de forma notable su capacidad intelectiva y volitiva sin llegar anularla, se introdujo en el Colegio público Arquitecto Leoz de Puerto Real, que a la sazón se hallaba sin alumnos y solo con algunas limpiadoras, con el fin de disfrutar en soledad de su ingesta.

Al poco tiempo entraron en el mismo con el fin de recoger una pelota los menores alumnos del Centro Ángel Jesús y Evaristo , de 13 y 11 años de edad respectivamente, con los que se encontró y, aparentando ante ellos ser el nuevo guarda del Colegio y recriminándoles hallarse allí en horas no lectivas, les conminó en tono intimidatorio y bajo amenaza a dirigirse a los servicios donde con ánimo libidinoso les obligó a bajarse los pantalones, golpeó a ambos varias veces con su correa en los glúteo, y le ordenó que se masturbaran delate de él, por lo que lo menores empezaron a tocarse su genitales, y continuando con su apetito sexual realizó él mismo diversos tocamientos bruscos en los órganos sexuales de los menores hasta que, satisfecho su deseo, les ofreció 25 pesetas a cada uno para que no contaran lo ocurrido a sus padres y profesores.

Como consecuencia de la violencia ejercida por el acusado el menor Evaristo sufrió erosión en tercio inferior de su glúteo derecho."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan , como autor de dos delitos de agresión sexual, cualificados por la especial vulnerabilidad de las víctimas y con la concurrencia de la circunstancia incompleta de alteración psíquica por intoxicación de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a las penas, por cada uno de los referidos delitos de 3 años prisión pasivo durante dicho tiempo, y a la prohibición de aproximarse a las dos víctimas por tiempo de 3 años, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de arresto de 3 fines de semana, así como al pago de las costas causadas y a que indemnice a cada uno de los menores perjudicados en la cantidad de 3.005 euros."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Juan por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 de la ley Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido el Tribunal de instancia en infracción de precepto penal sustantivo por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal . Tercero.- Por infracción Ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido el Tribunal de instancia en infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 180.3 del Código Penal . Este motivo se articula para el caso de no ser estimado el primero de los motivos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por dos delitos de Agresión sexual, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica por intoxicación, y una falta de Lesiones, a las penas, por cada delito, de tres años de prisión y otros tres de prohibición de aproximación a las víctimas, y tres fines de semana de arresto por la falta, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Primero de ellos, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba (art. 24.2 CE ), y que será por el que comencemos nuestro análisis.

Comenzando, por consiguiente, con dicho primer motivo, hemos de recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de las propias víctimas del delito e, incluso, el contenido de las manifestaciones del mismo recurrente.

La referida declaración de los menores víctimas de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, aunque ésta resulte escueta a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Primero, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

No sólo las versiones de los menores son persistentes en su incriminación y carentes, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos tales como la existencia de la erosión en el glúteo de uno de ellos, coincidente con el dato de haber sido objeto de azotes en esa parte de su cuerpo, por parte del recurrente. Y las manifestaciones del propio recurrente reconociendo su presencia, difícilmente justificable, en el lugar de los hechos. No concurriendo de otra parte elemento objetivo alguno que avale la inveracidad de la versión incriminatoria.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación sucinta pero suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de las víctimas, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su desestimación.

A su vez, los dos motivos restantes se sustentan en el artículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aludiendo a la indebida aplicación de los artículos 20.2 º y 180.3 del Código Penal .

Y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, la vía casacional utilizada (art. 849.1 º LECr ) supone obligadamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo Segundo, relativo a lo indebido de la no aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 º del Código Penal , dadas las circunstancias psíquicas del recurrente y la ingesta, previa a la comisión de los hechos, de sustancias psicoactivas, no sólo puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no resulta bastante ni idónea para alcanzar una conclusión, en orden a la concurrencia de la referida eximente, como la pretendida en el Recurso, toda vez que allí expresamente lo que se afirma es que esas circunstancias "...perturbaron de forma notable su capacidad intelectiva y volitiva sin llegar a anularla...", lo que ya de por sí bastaría para desestimar el motivo dado el cauce casacional en el que nos hallamos, sino así mismo porque dicha afirmación, relativa a la simple merma incompleta de las facultades, se asienta perfectamente sobre los informes periciales disponibles que, en ningún momento, aseveran la plena anulación de las mismas, conducente a la aplicación del artículo 20.2º.

Correspondiendo, así mismo, al Tribunal de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 del Código Penal , la facultad de decisión en cuanto a los efectos penológicos derivados de la concurrencia de la circunstancia, es decir, la rebaja en uno o dos grados de la pena a imponer.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el motivo Tercero del Recurso que, al afirmar la indebida aplicación del artículo 180.3 del Código Penal respecto de una de las dos agresiones sexuales enjuiciadas, merece la estimación.

En efecto, mientras que para el delito de Agresión sexual del artículo 178 del Código Penal cometido respecto de la víctima que, en ese momento, contaba con once años de edad, es indudable la procedencia de la aplicación de la agravación específica del artículo 180.3, relativa a la especial vulnerabilidad de la víctima "...por razón de su edad, enfermedad o situación...", ya que a continuación se dice "...y, en todo caso, cuando sea menor de trece años", en el otro supuesto la víctima menor tenía ya esos trece años, por lo que la especial vulnerabilidad habría de fundamentarse explícitamente, en argumentos convincentes, incluso vinculados con la edad, pero razonable y suficientemente expuestos por la Sentencia que semejante agravación aplica.

Y en esta ocasión advertimos cómo la Audiencia tan sólo se refiere, en justificación de esa aplicación en este supuesto, al margen de la edad de cada una de las víctimas, a "...su condición de alumnos del Colegio, y la situación de temor creada en ellos por el mismo acusado ante la supuesta infracción de haber sido sorprendidos dentro del Centro en horas no lectivas..."

Circunstancias las expuestas que, en realidad, son las constitutivas del elemento intimidatorio imprescindible para que nos hallemos ante un supuesto de Agresión sexual del artículo 178, pues, de suprimir esa "situación de temor" a que fue sometida la víctima, lógicamente nos encontraríamos ante una relación consentida que, para quien cumplió los trece años, resultaría impune.

Por tanto, la evitación de una doble consideración aflictiva, como elemento esencial del tipo básico y, simultáneamente, como constitutiva del supuesto de agravación específica, de la misma circunstancia, es decir, la de la generadora del temor intimidatorio causado a la víctima, nos lleva obligadamente a la estimación de este motivo.

Estimación de la que se deriva la procedencia de dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acojan las consecuencias sancionadoras correspondientes a tal parcial conclusión estimatoria del Recurso.

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, no resulta de aplicación, a uno de los supuestos delictivos enjuiciados, el tipo, especialmente agravado en razón de la vulnerabilidad de la víctima, del artículo 180.3 del Código Penal , por lo que, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia, la pena aplicable al acusado por este hecho, ha de reducirse a la de 6 meses de prisión, de acuerdo con la prevista en el artículo 178, único que en este caso resulta aplicable, que inicialmente se extiende de uno a cuatro años, más la merma en un grado derivada de la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 ª del Código Penal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Juan , como autor de un delito de Agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica por intoxicación, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por este delito, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos a las restantes infracciones objeto de condena, otro delito de Agresión sexual del artículo 180.3 en relación con el 178 del Código Penal y falta de Lesiones, así como en cuanto a responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.