STS 1531/2005, 7 de Diciembre de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7653 |
| Número de Recurso | 1132/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1531/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos Pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del condenado Lucas, contra la Sentencia de fecha 25/10/2004, dictada en la causa Rollo 42/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 70/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima , con sede en Melilla, seguida contra aquél por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Lourdes Lano Ochoa.
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El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla inició el Procedimiento Abreviado nº 70/2004 seguido por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Lucas, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que, en la causa Rollo 42/2004, dictó Sentencia de fecha 25/10/2004 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS.-Unico.- Sobre las 23 horas del día 22 de julio de 2004 en la Estación Marítima de Melilla, el súbdito marroquí Juan Ramón, nacido el 01/01/1971 y que carece de la condición de residente legal en España cuando se disponía a embarcar con destino a la Península exhibió a los Agentes Policiales que prestan su servicio en el control de identidad de pasaportes, el pasaporte y permiso de residencia en España expedidos a favor del acusado Lucas, nacido el 1/1/1972 y sin antecedentes penales, quien previamente le había cedido dicha documentación a cambio de 30.000 Dirhans marroquíes que Juan Ramón debería satisfacer a Lucas una vez que aquél consiguiera llegar a la Península.-Sobre las 0,55 horas del día 23 de julio de 2004, Lucas formuló denuncia ante la Guardia Civil manifestando que sobre las 22 horas del día 22 de julio de 2004 le habían sustraído entre otros efectos su pasaporte marroquí y el resguardo de residencia en España".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos Lucas del delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 del Código Penal y debemos condenar y condenamos al referido acusado Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros mediante precio, previsto y penado en el art. 318 bis nº 1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y 1 día de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.- Le abonamos al condenado para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.-Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.-Así por esta nuestra sentencia, d la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del condenado Lucas Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del condenado Lucas se basa en los siguientes motivos de casación:
Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ .- Segundo.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal .-Tercero.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 318 bis Código Penal .- Cuarto.- Por vulneración del derecho Fundamental a la libertad, consagrado en el art. 17.1 Constitución Española , al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 53 de la Constitución Española .-Quinto.- Por vulneración del Principio de proporcionalidad en relación con el derecho Fundamental a obtener de los jueces y Tribunales tutela judicial efectiva.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de todos los motivos y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió el Recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 05/12/2005.
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El primer motivo de impugnación ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), por vulneración del "principio" de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ).
La Audiencia ha contado con la declaración en el juicio de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, testigos con arreglo al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), de que, en el control, montado dentro del puerto de Melilla, de los ciudadanos que embarcaban para la Península, uno de ellos presentó un pasaporte con una fotografía que no le correspondía.
Con la declaración de esa persona sobre que el pasaporte se lo había facilitado el acusado, mediando el concierto sobre pago ulterior de un precio, para que accediera a Málaga.
Con el pasaporte ocupado en el control y que pertenece al acusado, quien denunció que le había sido sustraído.
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La declaración del testigo, nacional y vecino de Marruecos, no ha tenido lugar en el juicio, porque resultaron infructuosas las gestiones realizadas para su localización. Pero había prestado declaración en el Juzgado, estando presentes el Ministerio Fiscal, el letrado del declarante y el letrado del imputado Lucas; y esa declaración fue leída en la vista oral y pública, ante el Tribunal y estando presentes el Ministerio Fiscal, el acusado y su defensor, quienes tuvieron oportunidad de contradecirla.
Resultan así cumplidas las exigencias jurisprudenciales -véanse sentencias de 28/09/2005 y 15/02/2005, TS - para que la declaración anticipada del testigo extranjero y residente fuera de España, que no ha podido ser localizado para asistir al juicio, tenga fuerza enervadora del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE , tras la lectura prevista en el art. 730 LECr ..
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El segundo motivo es deducido al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba; pero no se cita documento o pericia a él asimilable que sea contradicho o desconocido en el factum, sino que se continúa la argumentación del primer motivo, en orden a la falta de eficacia de la declaración del usuario del pasaporte, ya que, se dice, su versión fue inverosímil y llena de contradicciones.
Desde esa perspectiva y habida cuenta de que el acusado ha negado haber entregado el pasaporte al testigo, aunque éste reconoció al imputado como quien lo hizo, habrá que examinar si la Audiencia llega a la conclusión de dar credibilidad al testigo, sin quebrantar pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia; faceta de la presunción de inocencia abordable en casación, véanse sentencias de 03/07/2000 y 26/12/2001, TS .
Pues bien, la Audiencia ha llevado a cabo una muy detallada exposición sobre aquél aspecto, dentro del fundamento jurídico primero de su sentencia. Y en tal exposición no se advierte irracionalidad alguna.
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En el tercer motivo, al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la aplicación indebida del art. 318 bis del Código penal (C.P .).
Llegados a esta causa de impugnación es necesario respetar los hechos declarados probados - véanse sentencias de 19/11/2003 y 05/05/2004, TS . Y esos hechos evidencian la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo recogido en el art. 318 bis, 1 y 3, C.P . conducta favorecedora del establecimiento ilegal (contrario a la LO 4/2000 ) en España de un marroquí en condiciones de vulnerabilidad, mediante la entrega de un pasaporte cuya titularidad correspondía a otra persona, el acusado, quien actuaba dolosamente y mediante precio.
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El siguiente motivo es deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad reconocido en el art. 17.1 en relación con el 53 CE . El recurrente basa su impugnación en que la conducta es atípica, inidónea e inadecuada para la comisión del delito, dada la diferencia de rasgos personales entre el usuario y el acusado. Ello supondría la existencia de una tentativa relativamente inidónea, incluible en el art. 16 C.P ., de no ser porque, dada la amplitud de las expresiones contenidas en el apartado 1 del art. 318 bis, nos hallamos ante un delito de consumación anticipada. El mero favorecimiento determina la perfecta realización, lo que excluye apreciar tan sólo un tipo de imperfecta ejecución. Lo cual no descarta que las específicas características del caso permitan una disminución de la pena con arreglo al apartado 6 del art. 318 bis.
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En el quinto motivo, es denunciada la violación del principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y se sostiene que, en caso de no absolución, debería ser aplicado aquel apartado 6.
La LO 11/2003 ha introducido en el art. 318 bis un apartado 6 , que permite, a la hora de la determinación judicial de la pena, un mayor ajuste a la culpabilidad en sentido amplio. Para ello marca tres criterios: la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida.
Si los bienes jurídicos protegidos mediante el tipo que nos ocupa son los derechos de los ciudadanos extranjeros, según se desprende de la rúbrica que encabeza el Título XV bis, la afectación de esos derechos aparece como mínima en el presente caso, según se desprende del factum, cuyo elemento más significativo es que fue sencillamente detectado el artificio que se empleaba para intentar eludir el control de paso: el uso de un pasaporte con una imagen no correspondiente a quien lo exhibía. Sin que aparezcan apoyos fácticos para que los demás criterios establecidos en ese apartado conduzcan a negar la mínima culpabilidad, que vino a reconocer la Audiencia en el quinto de sus fundamentos jurídicos.
En consecuencia procede rebajar en un grado la pena de prisión que señalan los apartados 1y 3, por lo que resulta una extensión de tres años y un día a seis años, que, atendiendo a la regla 6ª del art. 66 en relación con lo hasta aquí expuesto, ha de fijarse en los tres años y un día. Sin perjuicio de que la Audiencia, en la última faceta de la determinación judicial de la pena, sustituya prisión por expulsión, de acuerdo con el art. 89 C.P .
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Estimado parcialmente el recurso, han de ser declaradas de oficio las costas en él originadas; como dispone el art. 901 LECr..
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Lucas contra la sentencia dictada, el 25/10/2004, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima en Melilla , en causa contra aquél seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. La cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a la dimensión de la pena privativa de libertad, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.
Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil cinco.
En la causa Rollo 42/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 70/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, seguida contra Lucas, con nie nº NUM000, Titular del nº Ordinal de Informática NUM001, nacido el 01/01/1971 en Ouled Boujemaa Sud (Marruecos), hijo de Mohamed y de Fátima, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, dictó la Sentencia de fecha 25/10/2004 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por est Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluida la narración de los hechos probados.
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Se aceptan los de los sentencia recurrida, sin más que añadir lo expuesto en el fundamento quinto de la anterior sentencia de esta Sala, acerca de la aplicación del apartado 6 del art. 318 bis del Código Penal .
Que debemos condenar y condenamos a Lucas, como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la instancia. Sin perjuicio de la sustitución de pena que pueda acordar la Audiencia.
Comuníquese de inmediato por fax a la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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