ATS 2264/2006, 16 de Octubre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2264/2006 |
| Fecha | 16 Octubre 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 71/2.005, dimanante del procedimiento abreviado nº 87/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, se dictó sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.005, en la que se condenó a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesorias y costas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Carlos María
, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María José Barabinos Ballesteros invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto derecho a la proporcionalidad de la pena; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 318 bis nº 1 del Código Penal.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la proporcionalidad de las penas, consecuencia del artículo 24.1 de la Constitución.
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Alega el recurrente que, planteada como alternativa la aplicación del apartado 6º del artículo 318 bis del Código Penal, la ausencia de ánimo de lucro le hace merecedor del tipo especialmente beneficioso que prevé el legislador en dicho apartado.
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El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la "cantidad" de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad manifiestamente arbitraria.
También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y STS de 24 de Junio de 2.002 ).
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En el presente caso, calificados los hechos como constitutivos de un delito del artículo 318 bis 1º del Código Penal, el Tribunal de instancia impuso al acusado la pena de cuatro años de prisión, atendida la ausencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal.
Pues bien, ningún reproche puede hacerse a la concreta pena impuesta por el Tribunal, al haberse ajustado al mínimo legalmente previsto, como consecuencia especialmente de la falta de agravantes que justificaran un mayor reproche penal, sin que tampoco concurra atenuante alguna de la que estimar procedente una rebaja en el grado imponible.
Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.
Como segundo motivo se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por indebida aplicación del nº 1 del artículo 318 bis del Código Penal, e inaplicación del apartado 6º.
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Según el recurrente, la conducta descrita en los hechos consistió en facilitar la inmigración clandestina hacia la Península de una persona que ya se encontraba en España, para lo cual le permitió que se escondiera en su vehículo. Añade, que siendo el recurrente residente legal en España, careciendo de antecedentes penales y no estando guiada dicha conducta por ánimo de lucro, es merecedor del tipo atenuado del apartado 6º del citado precepto, en lugar del apartado 1º que le ha sido aplicado.
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Como recientemente ha señalado la STS nº 773/2.006, de 10 de Julio, el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el apartado 1º del artículo 318 bis del Código Penal requiere, en primer lugar, que el extranjero carezca de autorización para entrar o residir en España -pues sólo en este caso puede hablarse de tráfico ilegal- y que la inmigración sea clandestina, es decir, realizada al margen de los controles administrativos o mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño. La consumación, como delito de mera actividad, se producirá con la mera actuación de promoción, favorecimiento o facilitación, aunque el desplazamiento efectivo no llegue a realizarse. En el elemento subjetivo, el dolo debe abarcar el hecho de que la conducta se dirige a las finalidades expresadas de promoción, favorecimiento o facilitación, así como el carácter del desplazamiento de las personas a las que afecta. No es exigible el ánimo de lucro, que de concurrir dará lugar a uno de los elementos de agravación previstos en el apartado tercero.
Recuerda también la STS nº 1.531/2.005, de 7 de Diciembre, que por LO 11/2.003 se ha introducido en el art. 318 bis un apartado 6º, que a la hora de la determinación judicial de la pena permite un mayor ajuste a la culpabilidad en sentido amplio. Para ello marca tres criterios: la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida.
En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha afirmado, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 31 de Enero de 2.000 ).
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Dispone el "factum" de la sentencia impugnada que el acusado "se prestó a introducir en la Península a un individuo (...) sabiendo que carecía de la documentación necesaria para residir o trabajar en España, a cuyo efecto le facilitó esconderse en un habitáculo construido al efecto en el vehículo marca Fiat, matrícula D-....-DL, debajo del asiento trasero, previo rebaje y modificación del depósito de gasolina, en donde (le) indicó que se escondiera en posición fetal", así como que "cuando desde el puerto de Melilla (el acusado) procedía a embarcar en el buque con destino a Almería, agentes de la Guardia Civil que controlaban el tráfico aduanero descubrieron al inmigrante oculto y sus zapatos y una muda en el maletero junto a la ropa del acusado (...)".
De conformidad con los hechos y con la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo merece ser rechazado en trámite de admisión, pues concurren todos y cada uno de los presupuestos de la conducta prevista en el apartado 1º del artículo 318 bis CP . Pese a la interceptación efectuada por los agentes actuantes, el delito quedó consumado por la mera actividad desarrollada por el acusado, tratando de facilitar la llegada a la Península de un individuo que carecía de los permisos necesarios, para lo cual no sólo no dudó en ocultarlo en su vehículo, sino que además utilizó un turismo dispuesto con un habitáculo especialmente preparado para facilitar el ilícito traslado en condiciones de no ser descubierto, lo que denota una mayor culpabilidad en el ahora recurrente, incompatible con dicho apartado 6º.
La alusión que efectúa a la falta de acreditación de lucro en su comportamiento tampoco es determinante de una susbsunción más favorable en el subtipo atenuado que se cita, como pretende el recurrente, pues de haber concurrido dicho ánimo lo que habría determinado sería un mayor rigor punitivo, por aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º.
En todo caso, no se describe en el relato histórico extremo alguno del que resulte posible extraer una menor gravedad en el hecho y en sus circunstancias, o en las condiciones del culpable, o en la finalidad perseguida, debiendo recordar asimismo el carácter potestativo -y no imperativo- para los Jueces que el legislador ha otorgado al artículo 318 bis 6º en cuestión.
No habiendo sido infringidos los preceptos que se mencionan, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
