STS 25/2002, 18 de Enero de 2002

CONDENAR a los acusados Alberto , Jose Augusto , Jesús , Eduardo Y Luis Antonio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de contrabando.

Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público.

Imponer a cada uno de ellos por tal motivo la pena de dos años y seis meses de prisión, así como multa de 15.000.000 pesetas, con arresto sutitutorio de 10 meses para el caso de su impago.

Imponerle el pago de las costas procesales por partes iguales.

FIRME que sea la presente resolución, librese testimonio de la misma a la Dirección General de la Guarcia Civil, Ministerio del Interior y Delegación de Hacienda a los efectos internos que procedan. Asi mismo líbrese testimonio de os particulares precisos a fin de depurar la responsabilidad criminal que pueda existir en torno a la procedencia y manipulación del tabaco.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Alberto , Jesús , Luis Antonio , Eduardo Y Jose Augusto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Alberto y Jesús , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley se basa en el art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 18.3 del principio constitucional del derecho al secreto de la comunicaciones, entre otras las telefónicas. Segundo.- Por infracción de Ley del art. 489-1º de la L.E.Cr. así como por el art. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J. por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849-1 de la L.E.Cr. en relación con el art. 24 de la Constitución española p0or infracción del derecho de un delito provocado por omisión, por parte de los miembros del GIFA de la Guardia Civil. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.-1º por aplicación indebida de los arts. 2.1º d) de la Ley Orgánica de Represión del contrabando.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4º del art. 5 LOPJ. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3º CE. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2º CE. Tercero.- También por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2º CE. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 789-1º LECr. por indebida aplicación del art. 2-1 d) del artículo 1-6 y concordantes de la Ley de Contrabando. Quinto.- De nuevo por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24-2º CE.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LE.Cr. debido a que los hechos se declaran probados no lo están, al no existir una actividad probatoria mínima, suficiente de cargo y sobre la base de la interpretación amplia que permite basar el recurso de casación en la infracción de una norma contitucional exactamente en este caso la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849-1º LECr. por aplicación indebida de la Ley de Contrabando 12/95 de Diciembre. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr. al no expresar clara y determinantemente los hechos que se consideran probados. Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, según el art. 851 de la L.E.Cr. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del párrafo primero del art. 849 de la L.E.Cr. dados los hechos que resultaren probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del párrafo segundo del art. 849 de la L.E.Cr. consistente en error de hecho basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción de ley se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española. Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ. se denuncia vulneración del derecho fundamental del art. 18-3 de la Constitución española del derecho al secreto de las comunicaciones, entre otras las telefónicas, y artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos y Libertades y por extensión el incumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 579.2 y 3 de la L.E.Cr.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impungó todos los motivos contenidos en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Enero del año 2002.

En el inicial motivo que éstos recurrentes formulan, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. en relación al 11-1º de la misma Ley, alegan vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, contemplado en el art. 18-3 de la Constitución española, instando la nulidad de todo lo actuado, por constituir la base de la instrucción de la causa.

1. Para mejor resolver esta queja es conveniente hacer un resumen de lo actuado en la instancia, y en particular las decisiones del Tribunal "a quo" recaídas sobre el derecho presuntamente violado.

   El Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil (G.I.F.A.), consecuencia de unas indagaciones telefónicas realizadas en la averiguación de un delito de tráfico de drogas, detecta conversaciones que hacen referencia a la posible extracción de un buque de un alijo importante de tabaco por parte de los Guardias Civiles encargados del servicio de vigilancia aduanera.

   Los miembros de la Policía Judicial, a la vista de lo detectado, piden al Juez de Instrucción autorización para intervenir los teléfonos de los ahora recurrentes, iniciándose diligencias penales por un presunto delito de contrabando.

   Los cinco Guardias sospechosos, merced a los datos conocidos a través de las escuchas, son sorprendidos, unos descargando el buque y cargando los vehículos, otros transportanto la mercancia y otros vigilando para que nada se interpusiera en su ilegal actuación; son seguidos y los detienen cuando estaban introduciendo en el garaje de uno de ellos el tabaco ilícitamente poseído, interviniendo la mayor parte de la mercancia. El resto del tabaco es hallado, a continuación, en el rellano de la escalera del 5º piso del edificio al que llegaron los acusados.

2. Antes del juicio las partes defensoras solicitan la nulidad de las grabaciones telefónicas, a cuya pretensión la Audiencia responde con un Auto de fecha 9 de noviembre de 1999, ratificado y dado por reproducido en el juicio oral. En él se considera: "que las escuchas telefónicas fueron correctamente acordadas, pero no se había documentado esa prueba de manera correcta, mediante la transcripción literal de su resultado, con posibilidad de intervención de las partes y del fedatario judicial". "Tendría validez la informaicón que se hubiera obtenido de dichas escuchas y las pruebas derivadas de dichas cintas grabadas, que podrían traerse a juicio a través de cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho".

   En definitiva, por razón del vicio, consecuencia de la ausencia de garantía en la transcripción, se les priva de "valor probatorio directo", simplemente.

3. Después de lo dicho, poco cabe añadir al reproche que se formula por el recurrente, que carecería de sentido, por cuanto, las grabaciones telefónicas, en sí, no se han tenido en cuenta para fundamentar el juicio de culpabilidad y la condena impuesta. El acreditamento de la conducta delictiva se imponía acudiendo a otras pruebas directas practicadas en el proceso, que las hubo en abundancia.

   A la vista de lo relatado, no influye el hecho de que la ocasión para instar la intervención de los teléfonos fuera la audición de ciertas conversaciones, consecuencia de la investigación de otro delito. La Policía Judicial de inmediato obtuvo la autorización judicial, para iniciar nuevas diligencias, sin que se tuviera en cuenta lo oído en las otras, que sólo sirvió para acordar en distinto procedimiento nuevas intervenciones específicas, para la averiguación de un delito de contrabando.

   El propio acto que priva de valor probatorio directo a las cintas grabadas, explicita, que no puede tal nulidad tener el alcance pretendido por las defensas, concretamente, el previsto en el art. 11-1º de la Ley Org. del Poder Judicial.

   No se trataba de prueba ilícitamente obtenida. El Juez dictó los correspondientes autos de intervención y prórrogas, fundados en derecho y justificados, en razón de las pesquisas e indicios existentes, que nunca pueden alcanzar el nivel de los que serían precisos para justificar un auto de procesamiento.

   Las resoluciones autorizativas de la injerencia, se remiten a las motivaciones del oficio policial interesando la medida, que es suficientemente explicativo de su conveniencia y necesidad.

   El Juez Instructor estimó, con suficiente fundamento, necesaria y proporcionada la medida limitativa del derecho y así lo acordó, en el correspondiente auto.

   En la prórroga, contó con la transcripción provisional de las cintas hechas por la Policía, así como un informe-resumen de las novedades habidas en el desarrollo de la medida. El Instructor no precisó de ningún dato más para considerar justificada la próroga de la intervención y así lo decidió, haciendolo constar fundadamente en la correspondiente resolución.

   No se exige, ni mucho menos, para acordar la prórroga de la medida que el juez oiga la totalidad de las cintas o que se transcriban con plenas garantías, o se incorporen a autos las originales, sino basta con que subsistan las razones de la intervención, que aconsejen la prórroga. En ningún texto legal se requieren mayores exigencias, que la simple dación de cuenta por parte de la Policía que ejecuta la medida acerca del resultado obtenido, para que el juzgador resuelva lo procedente sobre la continuidad o cesación de la misma.

   En conclusión, ninguna infracción o ataque a derecho fundamental se ha producido en este caso, lo que hace que deba rechazarse el motivo.

Por el art. 849-1º de la L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. denuncian los recurrentes en el siguiente motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24-2 de la Constitución española.

1. Sostienen que la diligencia en que se ocupan 12 cajas de tabaco debe declararse nula, porque el recurrente fue coaccionado por un superior jerárquico del Cuerpo de la Benemérita. La alegación de la presunción de inocencia derivaría, consiguientemente, de la previa declaración de nulidad de tal diligencia, por las presuntas coacciones, lo que dejaría huérfana de toda prueba lícita la aprehensión de las 12 cajas de tabaco.

   La Audiencia Provincial, en su fundamento 1º (pag. 6) da cumplida respuesta a la protesta de los recurrentes.

   Por otro lado, resulta prácticamente anodina la alegación, ya que existe toda una serie de pruebas directas que acreditarían la comisión del hecho delictivo. El importe del valor del tabaco, sería igualmente superior a 3 millones, listón señalado en la Ley de Contrabando, para reputar delictivos los hechos. Sólo para el caso hipotético de que resultaran los acusados solventes, podría afectar a la multa impuesta.

2. Pero independientemente de todo ello la Secretaria Judicial plasmó, haciéndolo constar en acta con fidelidad, los términos del incidente que se resumen del siguiente modo: "...... el único que vestía uniforme se ha dirigido al imputado Jesús diciéndole que era mejor que dijese donde estaban las cajas de tabaco, habiéndole interrumpido yo (la Secretaria) en ese momento a fin de que se abstuviera de hacer recomendaciones".

   Partiendo del deber, como policía judicial, que afectaba al jefe de la unidad policial de averiguar los delitos públicos, practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito...... (art. 282 L.E.Cr.), un respetuoso requerimiento a uno de los detenidos, o una comedida invitación a colaborar con la administración de justicia, no puede ser calificada de actuación coactiva en el descubrimiento del delito o en la obtención de las pruebas.

   Los términos del contacto verbal entre el policía instructor y el inculpado, no pasaron de lo reflejado por la Secretaria, a pesar de lo que puedan afirmar en juicio los imputados, en su legítimo derecho de defensa y de faltar a la verdad en sus declaraciones siempre que les perjudiquen.

3. Tampoco puede llevarse el hecho hasta límites que pretendan establecer una conexión, entre tal actuación policial, presuntamente coactiva, y la aparición de 12 cajas más de tabaco en el rellano de la escalera del 5º piso, del edificio registrado.

   Si al principio se pasó por tal lugar y no existían tales mercancias, como apuntan los recurrentes, debió ponerlas donde se encontraron un tercero no afectado por presión o coacción alguna, pues los acusados estaban detenidos o cuando menos controlados en sus movimientos por la policía judicial, y tampoco podían comunicarse con terceras personas.

   Debe, por tanto, descartarse que la aparición del resto del tabaco, objeto de contrabando, tuviera relación con la existencia de presiones hacía los detenidos, en la obtención de pruebas.

   Ni existió una auténtica y real coacción, ni la recomendación realizada por la Policía judicial, trajo como consecuencia la aparición de otras cajas de tabaco, en la escalera del inmueble. .

   El motivo debe rechazarse.

Canalizado el motivo por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncian, en el correlativo, la vulneración del art. 24-2º, referido a las garantías procesales.

En el desarrollo mantiene la existencia de un delito provocado por omisión que, como apunta el Mº Fiscal, nada tiene que ver con el enunciado. Estos dos recurrentes sostienen que para efectuar la carga de tabaco al barco como aprovisionamiento para el consumo de la tripulación en cantidad notoriamente excesiva, tuvo que existir colaboración o, al menos, omisiones por parte de los funcionarios de aduanas, de lo que deduce que se dejó cometer el delito al consentir tal carga desde el depósito aduanero donde se hallaba.

De los términos de la queja resulta patente que no nos hallamos ante un delito provocado, extrañamente a través de una conducta omisiva.

Por delito provocado ha entendido esta Sala que es "aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerazas de Seguridad, que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en el supuesto concreto, delito que de no haber mediado tal provocación no se hubiera producido". "De otro lado, la provocación hace que su completa ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial" (S.T.S. nº 1243 de 11 de julio de 2000). En igual sentido las nº 864 de 22 de mayo, nº 1237 de 29 de junio y nº 1587 de 18 de octubre, todas del año 2000.

En el delito provocado la conducta formalmente ilícita surge por obra y estímulos del agente provocador, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa. El propio recurrente reconoce, en el último párrafo de la fundamentación del motivo, que no debe merecer tal calificación el delito por el que se le condena. Dice que "sin ser éste un delito provocado, tal y como la jurisprudencia de esta Sala lo ha definido, sí que al menos podemos entender que ha habido una omisión voluntaria por parte de las fuerzas de seguridad de obrar correctamente y conforme a ley".

Pues bien, aunque hubiere sido así, ello, en nada afecta a los términos condenatorios de la sentencia, ni a la defensa de los recurrentes.

El Tribunal "a quo" reconoce que no se excluye que pudiera existir "un grado de corrupción o de una organización" superior a la que se ha logrado desarticular.

Por todo ello, aunque la actuación de los funcionarios de aduanas e incluso algún componente de la embarcación que cargó el tabaco, estuviese implicado en la trama y deba merecer la sanción pertinente (penal o disciplinaria), no determinaría la inocencia de los recurrentes; de ahí, que sea la propia sentencia la que acuerde deducir testimonio.

El motivo no puede ser acogido.

A través del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia, en el cuarto motivo, la aplicación indebida del art. 2-1º d) de la Ley Orgánica 12/95 de Represión del Contrabando, consecuencia de la influencia o efecto de la Ley 13 de 4 de mayo de 1998 (B.O.E. 5-5-98) de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, ya que desde su promulgación, al liberalizar el mercado de Tabacos, no sería posible hablar de géneros cuya producción, adquisición o cualquier otra actividad concerniente a las mismas, sea atribuída con carácter de monopolio al Estado.

1. Tal pretensión fue perfectamente resuelta por la Audiencia, justificando jurídicamente la vigencia de la Ley de Contrabando y del delito por el que se condena a los recurrentes, cuyos esenciales argumentos esta Sala comparte.

   Ya la Ley de Contrabando de 1995 (Orgánica nº 12 de 12 de diciembre), tuvo en cuenta la vigencia del principio de libre circulación de mercancias y del mercado único impuesto por la Unión Europea. Cuando la exposición de motivos de esta Ley se refiere al ámbito de la reforma (reformaba la precedente Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982) nos decía "El impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores del tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilítico. A tal fin se consideran géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores de tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias"

   A su vez, en el art. 1º ap.6, intitulado "Géneros o efectos estancados", considera tales: "los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuída por Ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco, y a todas las que por ley se otorgue tal condición".

2. La posterior ley de 4 de mayo de 1998, de Ordenación del Mercado de Tabaco, que como ley ordinaria resultaría inadecuada para alterar la normativa de una Ley orgánica, asume y acepta la vigencia del régimen punitivo de la Ley de Contrabando, en los siguientes términos:

   1. En su Disposición final tercera es tajante cuando afirma que "La presente Ley no comportará por sí misma modificación alguna de lo establecido en la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando, ní de las actuales restricciones sanitarias en materia de publicidad y venta de tabacos".

   2. En la Exposición de motivos de la mentada Ley de 1998, en su párrafo 2º se afirma: "la nueva Ley suprime los actuales monopolios de fabricación, de importación o de comercio al por mayor para las labores de tabaco, no procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea", para luego concluir en el párrafo siguiente que:"la nueva normativa mantiene ....... el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendiciones de Tabaco y Timbre". Añade en su justificación que "el mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco, que continua revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notable repercusión aduanera y tributaria".

   En el último párrafo de dicha Exposición de Motivos se anuncia, lo que después recalca la disposición final tercera, esto es, que la Ley en cuestión "no comporta alteraciones en las actuales restricciones societarias en materia de publicidad y venta de tabacos, ni supone modificación alguna de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Regulación del Contrabando".

3. Con todo lo dicho, no cabe admitir ninguna errónea interpretación del art. 2-1º ap. d) de la Ley de Contrabando, al haberse acreditado que los acusados extrajeron subrepticiamente del recinto de aduanas, productos estancados sin autorización y sin cumplir las previsiones reglamentarias, con el fin de obtener un lucro económico con su distribución y venta. El producto estaba ya terminado, y en disposición de ser consumido por los fumadores. Todo ello se desprende y refleja en el factum de la sentencia que debe respetarse en su total contenido, orden y significación, dado el cauce procesal utilizado en el motivo.

   El motivo debe desestimarse y, con él, el recurso.

   Recurso de Eduardo .

Por renuncia de los motivos 2º y 3º, anunciados en la preparación del recurso, sólo mantiene el 4º y 1º, que pasamos a analizar.

1. El señalado con el nº 4, lo es por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J. al entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18-3 de la Constitución española.

   El motivo ha sido debidamente analizado en el anterior recurso, que este recurrente prácticamente reproduce.

   Añade que las cintas grabadas no fueron oídas en el juicio oral; alegación que deviene inane teniendo en cuenta que no les fue atribuído valor probatorio directo a las mismas. La denuncia formulada nos está indicando, que la decisión de la Audiencia, un tanto rigurosa, de privar de valor probatorio a las cintas por anomalías y falta de garantías de su reproducción, podía haber sido total o parcialmente subsanada mediante la audición directa de las mismas en juicio, sometiendo la autoría de su contenido y la regularidad de su obtención a la debida contradicción.

   Extramuros de tal censura rechaza con base en el mismo cauce procesal la prueba sobre el acreditamiento del objeto del delito, poniendo en entredicho que lo intervenido fuera tabaco. El argumento, lo introduce, por constituir presupuesto del siguiente motivo, junto con el cual deberemos resolverlo.

2. En el motivo 1º, alega conculcación del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24-2º de la Constitución española, acudiendo a la vía del art. 849-1º L.E.Cr.

   El recurrente aduce, que de prosperar y no dar valor a las pruebas que tienen su origen en las intervenciones telefónicas y poniendo en tela de juicio que lo incautado a los acusados fueran cigarrillos de tabaco marca Malboro y Fortuna, faltaría la prueba fundamental justificativa de la aplicación del art. 2-1º d) de la Ley de Contrabando.

   Resuelta la cuestión de la validez y eficacia probatoria (directa o indirecta) de las cintas telefónicas gravadas, examinemos si el Tribunal "a quo" contó con prueba de cargo, para alcanzar la convicción de que lo intervenido era tabaco.

   El Tribunal dispuso como prueba contundente y definitiva de la evidencia de las cajas y cajetillas intervenidas, como pieza de convicción, a disposición del Juzgado y de la Audiencia. La propia diligencia de incautación reflejada por la Secretaria describe el objeto del delito, y los testigos, guardias civiles, declaran sobre él, y nadie puso en entredicho que no fuera tabaco lo aprehendido.

   Se trata de un producto perfectamente cerrado, por envase que responde a unas características de forma, color y denominación perfectamente conocidas por todos, dispuesto para su inmediata comercialización, y que con tal carácter fue cargado y descargado del buque y con él pretendían los acusados lucrarse, a través de su distribución y venta.

   Con esos datos, esto es, frente a lo que su indiscutible apariencia revela, debían haber sido las defensas, las encargadas de acreditar que el tabaco incautado no era tal, sino un simple espejismo..

   El que se extraigan varias cajetillas y sus cigarrillos se manden a analizar por el Instructor no tiene otra finalidad que indagar si, además de tabaco, tales cigarrillos escondían algún otro producto ilícito. Si no hubo respuesta por parte de la Policía al encargo recibido por el Juez Instructor, no puede entenderse la omisión en otro sentido, que en el de considerar que el producto es exactamente lo que indica su real apariencia, convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, en uso de la facultad ponderativa insustituíble que le otorga el art. 741 de la l.E.Cr., función a cuyo control no alcanza la censura casacional.

   Ambos motivos deben decaer y con ellos el recurso.

   Recuso de Luis Antonio .

Dicho recurrente viene a reiterar la mayor parte de los motivos ya resueltos, por lo que nos remitimos, en lo sustancial, a lo ya dicho.

1. En el primero de los que articula se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 L.E.Cr.), por la vía del art. 4-5 de la L.O.P.J. Acepta la legalidad del auto de intervención y la decisión de la Sala sobre la ausencia de fehaciencia del contenido de las cintas, centrando el reproche en la irregularidad de la prórroga y el desarrollo judicial de la medida.

   Del examen de las actuaciones, a las que le es permitido acceder a este Tribunal, por el cauce del art. 899 de la L.E.Cr., se desprende que en todo momento la injerencia acordada tuvo plena cobertura legal, desenvolviéndose su práctica conforme a la legalidad ordinaria a la vez que se producía el necesario control judicial, sin que sea preciso la aportación al proceso de las cintas originales o de sus legítimas transcripciones como presupuesto para acceder a la prorroga. En el caso de autos, la policía transcribió las conversaciones y además fueron precedidas de un informe resumen, datos suficientes para que el Instructor realizada el juicio de ponderación, entendiendo que la medida seguía siendo precisa y proporcionada a los fines para los que fue acordada.

   El motivo no puede prosperar.

2. El siguiente motivo, tiene su antecedente y viene condicionado al éxito o fracaso del anterior. De estimarlo, el recurrente alega que devendrían nulas las demás pruebas y carecería de base probatoria el factum, quebrantándose el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2º C.E.), todo ello al amparo del art. 5-4 L.O.P.J.

   El auto dictado por la Audiencia antes del juicio ya dejó claro que dado su acomodo constitucional, en tanto en cuanto resultaba respetuoso con los derechos fundamentales de las personas, no cabía anudarle los efectos previstos en el art. 11-1º de la Ley orgánica últimamente citada.

   Con la prórroga del auto de intervención telefónica no se ataca ningún derecho fundamental del recurrente, ni existe conexión de antijuricidad alguna con el resto de la prueba.

   Tampoco debe mercer acogida este motivo.

3. El tercero y cuarto motivos, han sido igualmente resueltos en los precedentes fundamentos por coincidir con los alegados por los demás acusados recurrentes. Se refieren a la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) por no resultar acreditado el objeto de la intervención (tabaco), motivo canalizado por el art. 5-4 de la ley Orgánica del Poder Judicial; y por infracción de ley, en el motivo siguiente, al estimarse indebidamente aplicado el art. 2-1 d) y el 1-6 y concordantes de la Ley de Contrabando, sin que añada argumento alguno, distinto a los aducidos por los coacusados.

   Ambos motivos deberán correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes.

4. En el 5º de los motivos, por infracción de precepto constitucional (24-2 C.E.) y por el cauce que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., estima atacado el derecho a la presunción de inocencia, por no haberse acreditado el valor del tabaco, y por ende, por desconocerse si el monto total del valor del producto objeto de contrabando alcanzaría los 3 millones exigibles para integrar el delito por el que se condena.

   Sus argumentos se dirigen a destacar la deficiencia de la prueba pericial articulada, infractora de los arts. 476 y 483 de la L.E.Cr., al no permitirle concurrir a la emisión del dictámen.

   El motivo sólo se justifica partiendo de un deformado entendimiento por parte del recurrente de lo que sea la prueba pericial. El art. 456 de nuestra Ley Rituaria Penal, nos dice que: "El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos".

   Resulta obvio que no se precisa ser experto, para aportar a las actuaciones, unos simples datos, como son los precios de las distintas marcas de tabacos, fijados con carácter general por el Estado y oficialmente publicados. Cualquier persona acudiendo a una Expededuría de tabaco, se informa, sin riesgo de error, del precio al que se venden cada una de las distintas cajetillas de cigarrilos, en un momento determinado. Nos hallamos, por consiguiente, ante un hecho público y notorio al alcance de cualquier ciudadano medio que puede acceder e informarse de la tabla de precios oficiales en España de las labores del tabaco. De ello también certificó Tabacalera, S.A., el 24 de diciembre de 1998 (folio 337).

   Sobre los referidos precios también aportó un denominado informe pericial (aunque no debemos calificarlo de tal) Raquel (folio 473), denominación fruto de la inercia en la práctica forense, ya que si bien no son precisos conocimientos ciéntificos o artísticos para aportar un dato oficial a las actuaciones, tal dato debía operar como base valorativa a partir de la cual se determinaría la multa a imponer.

   La Audiencia., en aplicación del art. 726 de la L.E.Criminal, teniendo a la vista ambos documentos, pudo determinar la cantidad en que se consideraba valorado el objeto del delito. Aunque se concediera que nos hallamos ante una pericia (lo que no se compadece con la realidad) el Tribunal de origen, como perito de peritos, fijó definitivamente en uso de las facultades apreciativas (art. 741 L.E.Cr.), el valor de las cajetillas, deviniendo tal decisión inatacable en este trance procesal, en aplicación del principio de inmediación judicial.

   El motivo y el recurso deben, igualmente, rechazarse.

   Recurso de Jose Augusto .

Por diferentes vías de amparo procesal el recurrente viene a plantear las cuestiones a las que ya se les dió adecuada respuesta, por haber sido objeto de alegación por los demás acusados impugnantes.

1. - En el motivo primero por quebrantamiento de forma y encauzado por el art. 851-1º de la L.E.Cr., aduce predeterminación del fallo, por explicitar el factum de la sentencia, que el producto intervenido fue tabaco, cuando, a juicio del recurrente tal extremo no ha sido debidamente acreditado.

   El recurrente desvirtua la naturaleza del motivo previsto para los casos en que, según una consolidada jurisprudencia de esta Sala, que resulta ocioso citar, concurren las siguientes condiciones:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del bagaje común.

   3. que tengan valor causal apreciable respecto al fallo.

   4. que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Con estos presupuestos huelga decir que la expresión "tabaco" al alcance de cualquiera no comporta ningún condicionamiento del fallo.

   Si por otra vía se pretendía achacar a la sentencia la ausencia o debilidad probatoria (presunción de inocencia) de lo que constituyó el objeto del delito, sobre tal aspecto, ya se adujo lo procedente al resolver los anteriores recursos.

2. En el segundo motivo, por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) estima indebidamente aplicada la Ley de Contrabando.

   En el desarrollo del reproche mezcla y confunde esta cuestión, con la determinación del precio del tabaco. Ambas cuestiones aparecen igualmente resueltas y contestadas con anterioridad.

3. Canalizado por el art. 849-2 L.E.Cr., estima cometido error de hecho por la apreciación de las pruebas.

   La ausencia de designación de los particulares de documentos que pudieran acreditar qué aspectos o circunstancias fueron erróneamente estimadas u omitidas por la Sala de instancia en el factum, determina, por sí sola, el rechazo del motivo.

   Por otro lado, se dan dos circunstancias que abonarían a la misma decisión desestimatoria:

   1. la primera se contrae a la carencia de valor documental con virtualidad casacional de la mayor parte de los folios de las actuaciones que menciona. Son pruebas documentadas, resoluciones judiciales, diligencias del mismo carácter, etc. que no poseen la literosuficiencia exigida para alterar el factum.

      Todos ellos, son de creación interna en el proceso, y no extrínseca, como exige la doctrina de esta Sala.

      Si alguno merece la calificación de documento, como puede ser el "acta de valoración" realizada por Tabacalera, S.A., el relato histórico de la sentencia no se separa de su contenido, sino que por el contrario, se ajusta enteramente a él.

   2. la segunda circunstancia hace referencia a que por la vía del "error facti" se reproducen cuestiones planteadas por otros recurrentes, que ya han sido debidamente respondidas.

      Así, el despacho de aduanas relativo a la carga de aprovisionamiento del buque se aprovecha para que, a su través, se sostenga, como provocado, el delito; o la diligencia de entrada y registro, para traer a colación las presuntas coacciones realizadas a un acusado; o los folios relativos a las intervenciones telefónicas, prórrogas, transcripción de cintas, etc, para solicitar la nulidad de sus resultados, invocando vulneración del secreto de las comunicaciones. Sobre estos extremos. ya se ha pronunciado esta Sala, en los precedentes fundamentos.

      Consecuentes con todo lo afirmado, el motivo no debe merecer acogida.

4. Por último y en los motivos 4º y 5º del recurso, el censurante insiste en cuestiones ya examinadas, entendiendo infringido el derecho a la presunción de inocencia por ausencia de base probatoria respecto a la naturaleza del objeto intervenido (tabaco) y su valoración; así como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, aspectos todos debidamente resueltos en la presente sentencia.

   Los motivos alegados y el recurso, deben, como los demás, desestimarse.

   Las costas deberán imponerse a los recurrentes, por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Cr.

   III.