STS 1803/2000, 21 de Noviembre de 2000
| Ponente | APARICIO CALVO-RUIZ, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2000:8501 |
| Número de Recurso | 3787/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1803/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Antonio P.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que le condenó, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José A.C., siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Agustín S.A..
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Cartagena, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70 de 1994, contra el acusado, Antonio P.S. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) que, con fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes
Hechos Probados:
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Los abonos y productos fitosanitarios necesarios para la adecuada explotación de las fincas venían siendo adquiridos desde hacía bastantes años a la empresa Distribuidora de Agroquímicos S.A. de la Palma, cuyo gerente es el también acusado Antonio L. D. G., nacido el 4 de julio de 1957, sin antecedentes penales.
Los días 8 y 21 de junio de 1993 se efectuaron a la citada mercantil sendos pedidos de 95 sacos de nitrato amónico y 57 sacos de nitrato potásico, con un peso de 50 Kgs. Por saco, para ser servidos los días 10 y 22 de junio en la finca "El Puntal" propiedad de la entidad Duerna S.A., sita en la Diputación del Rincón de San Ginés, firmando el acusado Antonio P.S. los albaranes de recepción de la mercancía por las cantidades citadas. Dicho acusado, según las directrices dadas por la propiedad, debía proceder a la mezcla de dichos productos con agua para suministrarlos así a las plantaciones, en la siguiente proporción: 300 kilogramos de nitrato amónico y 150 Kilogramos de nitrato potásico por cada 1.000 litros de agua, para lo cual contaba con un tanque con una capacidad de 5.000 litros dotado de dos agitadores de hélice para llevar a cabo la disolución de los abonos. A tal efecto, Antonio P.S. estaba comprometido a dar cuenta diariamente de los productos empleados, para lo que confeccionaba y entregaba todos los días unas hojas manuscritas en las que hacía figurar el día, los litros de agua y la cantidad de kilogramos de cada producto que había vertido en el tanque. En cumplimiento de ello, hizo entrega a Eloy C. U. de dos estadillos, uno de ellos relativo a los días 11 a 16 de junio de 1993 y otro comprensivo de los días 23 de junio a 2 de julio del mismo año, en los que, aun cuando variaban la cifras, siempre se respetaba la proporción correcta anteriormente referida. Pero las cantidades reflejadas no coincidan con las realmente vertidas en el tanque, beneficiándose el acusado con la diferencias que hacía suya.
En concreto, el día 10 de junio de 1993, de los 95 sacos de nitrato amónico y 57 sacos de nitrato potásico que debían recibirse en la finca. "El Puntal", únicamente llegaron a la misma 68 y 30 respectivamente. El día 22 de junio siguiente, en que se debían recibir las mismas cantidades, sólo llegaron 42 sacos de nitrato amónico y 27 sacos de nitrato potásico, lo cual era conocido y aceptado por el acusado, que lo ocultaba a sus principales, actuando en beneficio propio y en connivencia con otra persona o personas de la empresa suministradora, sin que conste que tal circunstancia fuera conocida por el otro acusado Antonio L. D. G. que, a su vez, fuera cobeneficiario de dicha falta. Así del pedido de 10 de junio, el acusado hizo suyos un total de 32 sacos de nitrato amónico y 39 de nitrato potásico sumando los que faltaron por recibir (27 sacos de cada clase) y los no empleados a la hora de preparar el abono, según se pudo comprobar pericialmente mediante los oportunos análisis; y del pedido de 22 de junio, hizo suyos un total de 53 sacos de nitrato amónico y 25 sacos de nitrato potásico.
El precio por kilógramo de nitrato amónico se ha fijado pericialmente en la cantidad de 23 pesetas y el de nitrato potásico en 58 pesetas.
El importe de los dos pedidos que se han señalado no fue satisfecho a la mercantil vendedora, por lo que la misma presentó contra Duerna S.A. demandada de juicio declarativo de menor cuantía en reclamación de éste y de otros créditos anteriores por igual suministro.
En el mes de junio de 1993, el acusado Antonio P.S. recibió de Carmelo L.D. la cantidad de 15.000 pesetas correspondiente al precio del arrendamiento por la temporada de 1992 a 2000 metros cuadrados de terreno en la finca Pozo Dulce, Diputación de la Aparecida, propiedad de Lencor S.A., cantidad que el acusado no hizo llegar a la propiedad beneficiándose de ella.
Según informe pericial emitido por el Ingeniero Agrónomo D. Joaquín N.S., cuyos resultados se aceptan por esta Sala, las producciones de limón en la finca "El Puntal" de los años 1991, 1992 y 1993 fueron anormalmente bajas y, sin poder pronunciarse sobre las causas referidas a los años 1991 y 1992, se establece, en cuanto al año 1993, que las labores culturales que se recomendaban en la finca eran las adecuadas, pero el estado nutricional de los árboles era muy deficiente y no se correspondía con las recomendaciones de abonado, siendo así que la reducción del abonado y la época en que se produjo son la causa directa de la disminución de la cosecha de limones. En dicha explotación debía obtenerse normalmente una media de al menos 80 Kgs. por árbol en el año 1993, mientras que en la práctica se obtuvieron sólo 41,78 Kgs. por árbol . En definitiva, la disminución de cosecha se estima en unos 630.600kgs. de limones "comerciales" considerado que en la finca había unos 22.000
árboles en plena producción y el porcentaje de destrío de un 25%, siendo así que calculando un precio en tal fecha de 25 pesetas/kilo, daría un total de perjuicio estimado precisamente de 15.765.000 pesetas, sobre el que a su vez ha de hacerse una reducción del 35% para calcular el perjuicio real, teniendo en cuenta que se trataría de ingresos brutos, dando así un total de 10.247.250 pesetas.
Lo anterior resulta del conjunto de la prueba practicada y especialmente de las declaraciones del propio acusado Antonio P.S., los testigos, fundamentalmente los detectives Sres. R.P.
y C. en relación con las actas notariales aportadas, que evidencian cómo era menor la cantidad de sacos de abono recibidos en la finca a la realmente pedida y facturada, y el informe pericial a que se ha hecho referencia en último lugar. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Igualmente le condenamos al pago de la cuarta parte de las costas causadas, incluyendo las producidas a instancias de la acusación particular con declaración de oficio del resto.
Una vez sea firme la presente resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Así por nuestra sentencia, de la que se llevará también testimonio al Rollo de sala y contra la que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse ante esta misma Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Antonio P.S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Antonio P.S., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, del art. 24.2 de la Constitución Española -derecho a la presunción de inocencia-, vulneración de dicho precepto Constitucional al amparo del art. 5 párrafo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La presunción de inocencia, significa que toda persona es inocente mientras no se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal con plenitud de garantías.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 535, en relación con el art. 528 y 69 bis del código penal t.r. 1973.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley. Breve extracto de su contenido al amparo del art. 849.1 por infracción del art. 103,2 del Código Penal T.R.:1973. En relación con los art. 101 y 102 del mismo texto legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de noviembre de dos mil.
PRIMERO.- 1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE.
La impugnación se funda en que toda la prueba en que se basa la condena, según el fundamento segundo de la sentencia de instancia, fue prefabricada por los querellantes, como fueron los informes de los ingenieros agrónomos y las declaraciones de los detectives en relación con las actas notariales. Dicha prueba, que en el recurso se califica de "inmensa" se hizo para evitar una instrucción judicial con todas las garantías y en consecuencia -concluye el motivo-, "no se ha practicado prueba alguna ...(para) sustentar una sentencia condenatoria".
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- El art. 277.5º de la LECr. establece que en la querella se expresarán " las diligencias que se deban practicar para la comprobación del hecho", para pasar con éxito el filtro de su admisión y evitar que los hechos eventualmente y prima facie no fueron considerados como constitutivos de delito (art. 313 de la LECr.).
Los documentos que se acompañan a la querella tienen la misma finalidad de acreditar inicialmente el fundamento de la acción penal que se ejercita. La ratio es la misma. Su virtualidad para ser consideradas verdaderas pruebas pasa por las mismas exigencias que cualquier otro documento, que una vez introducidas en la instrucción, se someten en ella, y sobre todo en el juicio oral, a los principios de igualdad y contradicción.
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- Así ocurrió en el caso enjuiciado:
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El 12 de mayo de 1994 el recurrente solicitó que se le diera vista de todo lo actuado y así se acordó por providencia de 6 de junio siguiente ( folio 173 del tomo II de las diligencias), interesando el Ministerio Fiscal el 28 de noviembre del mismo año que se unieran a la causa todos los documentos presentados por el querellante lo que asimismo se acordó por providencia de 15 de diciembre de 1994 (folios 231 y 232 del mismo tomo II), ampliando el Ministerio Fiscal su petición, en concreto sobre los documentos 33 a 38 de la querella (folio 234), lo que igualmente fue acordado por el Juzgado el 25 de enero de 1995. El querellado tuvo posibilidad de participar plenamente en la fase instructora, alegando y probando y desplegar por completo toda la potencialidad del derecho de defensa para combatir contradictoriamente las pretensiones del querellante y los documentados aportados por el mismo.
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En el juicio oral también se practicaron contradictoriamente y con todas las garantías, verdaderas pruebas de cargo como las declaraciones de los tres peritos agrónomos, de los dos detectives y otros testigos, además de las del propio acusado que, en conjunto, permitieron a la Sala de instancia, fundar una sentencia condenatoria, basada en prueba plural y diversa que desvirtuó la presunción constitucional invocada.
El motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- 1 Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la indebida aplicación del art. 535, en relación con los art. 528 y 69 bis, del CP de 1973, basándose en que no se dan los elementos típicos del delito de apropiación indebida hasta el punto de que la propia Audiencia admitió la posibilidad de plantearse la disyuntiva de ser los hechos constitutivos de un delito de estafa.
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- El esfuerzo dialéctico que se despliega no puede prosperar ante la inalterada realidad del factum, en el que se afirma que las cantidades de abono que había que disolver en agua en determinadas proporciones, no coincidían con las vertidas en realidad en el tanque "beneficiándose el acusado con la diferencia que hacía suya"; también se afirma que la diferencia entre los abonos que debían recibirse en la finca con los recibidos realmente era conocida y aceptada por el acusado, " que lo ocultaba a sus principales en beneficio propio".
Tales expresiones fácticas reclaman con toda claridad la subsunción de los hechos en la apropiación indebida tipificada en el art.
535 del CP de 1973, y ahora en el 252 del Código vigente, sin que sea obstáculo para ello que en el fundamento primero de la sentencia, como alega el recurrente, se haga alusión a la falta de sacos de abono, pero ignorándose si fue acompañada o no de efectiva disposición de las mismas en propio beneficio del acusado o, por el contrario, se trató de buscar una disposición patrimonial bajo el engaño de haber recibido mas mercancía de la realmente entregada en la finca pero lo cierto es , como se precisa en el propio fundamento, que "existió verdadera apropiación en cuanto a la cantidad de producto recibida y no empleada en el cultivo de la finca", reafirmándose la Sala en la calificación de apropiación indebida rechazando que además los hechos fueron constitutivos de un delito de estafa o, alternativamente, de hurto, como había pretendido la acusación particular.
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- La calificación jurídico-penal de la Sala es plenamente acertada.
Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo, lo que impide su inclusión en el delito de estafa -por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del C.P. operada por la L.O. 8/83 de 25 de junio- pero los hace subsumibles, sin duda alguna, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, en el llamado "tipo de infidelidad", lo que permite afirmar hoy, como con reiteración ha declarado esta Sala, que "en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incor porado al patrimonio del administrador; únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status" ", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y " distraer" en el art. 535 del C.P. de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SSTS de 3 de abril y 17 de octubre de 1998).
En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia de esta Sala 1311/2000, de 27 de julio, existe " un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abono de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo y , sin embargo, no se aprecia el hurto".
El motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción del art. 103.2 del CP de 1973 en relación con los arts. 101 y 102 del mismo texto legal.
Se censura en el recurso que la Audiencia haya partido de unas bases equivocadas para fijar el perjuicio sufrido por los dueños de la finca en el año 1993 estableciendo una disminución de cosecha, para ese año, de 630.000 Kgs. de limones comerciales concretando el perjuicio, por ese concepto, en 10.247.250 pts.
Es doctrina reiterada de esta Sala que las cantidades fijadas como indemnización derivada de responsabilidad penal no son revisables en casación, por corresponder a la facultad discrecional de los órganos judiciales de instancia, como se reconoce expresamente en el recurso, reservándose exclusivamente a la casación verificar la racionalidad y proporcionalidad de las bases en virtud de las cuales se concreta el quantum indemnizatorio.
En el caso debatido la Audiencia parte de la relación causal entre la reducción del abonado y la disminución de la cosecha en el año 1993, de tal manera que aquella fue causa directa de ésta. Desde esa premisa la secuencia lógica es sencilla, clara y racional pues consiste, con fundamento en un informe pericial, en determinar la hipotética pérdida porcentual por árbol -por la diferencia entre los Kgs. que tuvo y los que hubiera podido obtener, con un abono adecuado-, multiplicarlo por los 22.000 limoneros existentes en la finca y a esa cantidad bruta en pesetas, a razón de 25 pesetas, por Kg, restarle un 25% por destrío y un 35% de gastos.
No se puede desconocer el factor aleatorio que inevitablemente tiene alguno de los componentes de ese cálculo pero no puede tacharse de arbitrario. El argumento de la Audiencia de Murcia es objetivo, racional y perfectamente motivado.
El motivo ha de ser desestimado.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Antonio P.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, con fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito continuado de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
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