ATS 1084/2015, 18 de Junio de 2015

Por la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 9761/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, como Procedimiento Abreviado nº 207/2012, en la que se absolvía libremente a Isidoro del delito de apropiación indebida de que venía acusado en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas.

Y se condena a Martina , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de elevada cuantía, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de siete meses y quince días, a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se condena igualmente a Martina , por vía de responsabilidad civil, a que indemnice a las entidades que a continuación se indican en las cantidades que igualmente se expresan, cantidades que devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de.Enjuiciamiento Civil :

- American Airlines: 1.696,10 €.

- Delta Airlines: 936,56 €.

- Vueling Airlines: 839,27 €.

- US Airways: 6,08 €.

- Aerolineas Argentinas: 926,46 €.

- Tap Air Portugal: 2.943,46 €

- Aer Lingus Limited: 1.727,30 €.

- Alitalia: 1.499,42 €.

- Csa Czech Airlines: 751,24 €.

- Iberia L.A.E: 20.622,03 €.

- Brussels Airlines: 2.067,30 €.

- Avianca: 3.154,62 €.

- Aerovías de México: 27,81 €.

- Hahn Air: 465,92 €.

- Air Mauritius: 2.607,58 €.

- Binter Canarias: 75,78 €.

- Spanair: 2.374,17 €.

- Air Berlín: 1.253,91 €.

- Air Europa: 1.323,59 €.

Por último, se condena también a Martina al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en representación de Martina , con base en siete motivos: 1), 2) y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 7) al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal e inaplicación del artículo 21.5 del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los recursos. La parte recurrida, Aerolíneas Argentinas, S.A. y 16 más, mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lar-Barahona, interesaron la inadmisión del recurso. Asimismo, el recurrido Isidoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Tejedor Bachiller impugnó el recurso formulado, instando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Los tres primeros motivos se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; el cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; el quinto al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y el sexto al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La recurrente considera, en el primer motivo, que no existen pruebas idóneas y suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Entiende que el convencimiento al que llega la Sala es erróneo, fundado en meras presunciones. En el segundo motivo, refiere que la Sala no ha valorado los elementos de descargo que acreditan que procedió realmente a vender la entidad Línea Viajes, S.L., tales como la venta de sus participaciones gananciales, o comunicar a IATA el cambio de titularidad de la empresa. En el tercer motivo cuestiona la valoración que la sala efectúa de la declaración del otro coimputado, poniendo en duda su fiabilidad. En el cuarto motivo, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, insiste en afirmar que no existe prueba de que ella y no el administrador único de la empresa, Sr. Isidoro , fuera quien burló las expectativas de las compañías aéreas, debiendo procederse a aplicar el principio in dubio pro reo. En el quinto motivo reitera que no han sido objeto de análisis los extremos alegados por su defensa, referidos a la comunicación a IATA del cambio de titularidad y administrador, unido a su intención de vender de forma definitiva la entidad; lo que contradice la tesis de la Sala de que tenía intención de recuperar la entidad. En el sexto motivo, con remisión a lo manifestado en los motivos anteriores, denuncia error en la valoración de la prueba, considerando que la prueba documental obrante en las actuaciones, junto con su propia declaración, debería conllevar una sentencia absolutoria.

   Todos los motivos serán analizados de forma conjunta, dado que la recurrente en realidad cuestiona la valoración que la Sala efectúa de la prueba desde distintas perspectivas.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

   Reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc., atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. Por último, según doctrina de esta Sala ya consolidada (Sentencia de 5 de noviembre de 2001 ) la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. En igual sentido la STC 30/2005, de 14 de febrero , que insiste en la necesidad que la declaración de un coimputado se corrobore objetivamente diciendo lo siguiente "la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa".

3. Relatan los hechos declarados probados que la recurrente, a principios del año 2011, había devenido en titular única de las participaciones de la entidad Línea Viajes, S.L., la mitad de ellas adquiridas con carácter privativo y la otra mitad a través de la sociedad de gananciales, no liquidada entonces.

   Mediante escritura otorgada el 17 de marzo del 2011, Isidoro adquirió la parte que era propiedad exclusiva de la recurrente, designándose ambos como administradores solidarios, si bien el Sr. Isidoro no iba a la sede del negocio y era la recurrente la que en todo momento siguió actuando como administradora única de hecho de la entidad; situación que mantuvo incluso tras el acuerdo de la Junta General de socios celebrada el 25 de abril de 2011, en el que se designaba al Sr. Isidoro como administrador único de la mercantil.

   En junio de 2011, la recurrente procedió a vender sus participaciones gananciales al Sr. Isidoro , si bien la escritura pública de la venta no llegó a tener eficacia jurídica, por no haber sido suscrita en ningún momento por el copropietario de las participaciones, el ex-marido de la recurrente.

   El 1 de noviembre de 2000, la recurrente, actuando en representación de Línea Viajes, S.L., había suscrito con IATA (Internacional Air Transport Association) un contrato de "agencia de ventas a pasajeros", debiendo custodiar en depósito las cantidades que le entregaran los pasajeros, para su transmisión, una vez contabilizada y realizada la oportuna liquidación, en la cuenta que IATA tenía abierta al efecto en el Banco Español de Crédito.

   En el mes de mayo de 2011, Línea Viajes S.L., actuando la recurrente como gestora de hecho de la misma, vendió billetes, pese a lo cual dejó de ingresar en la cuenta de IATA la cantidad de 43.229,78 euros. En el mes de junio, siendo la recurrente única gestora material de la mercantil, también realizó ventas de billetes, no ingresando en la cuenta de IATA la suma de 42.163,73 euros.

   La entidad Iberia L.A.E. ejecutó un aval prestado a su favor por la entidad Línea Viajes, S.L., logrando recuperar la cantidad de 30.050,61 euros.

   Los motivos han de ser inadmitidos. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos a la condenada, tales como:

   1) Documental obrante a los folios 72 a 130 de las actuaciones, en la que se acreditan las cantidades cobradas en nombre de las distintas compañías aéreas asociadas a IATA por la venta de billetes durante los meses de mayo a junio de 2011. Documental consistente en el contrato de agencia, en el que se recoge que dichas cantidades debían de ser custodiadas por el Agente en depósito para su entrega, una vez contabilizada y realizada la oportuna liquidación. Y documental consistente en las dos ventas de sus participaciones efectuadas por la recurrente; y las escrituras públicas designando administrador, de fecha 17 de marzo y 3 de mayo de 2011.

   2) Declaración del legal representante de IATA, quien en el acto del juicio afirmó que el dinero objeto de reclamación en el presente procedimiento no se llegó a entregar a las compañías aéreas.

   3) Declaración del coimputado Sr. Isidoro , quien en el acto del juicio si bien reconoció la adquisición de las participaciones de la entidad Línea Viajes, S.L. manifestó que únicamente tenía la condición de mero testaferro, sin capacidad alguna de gestión o administración; habiéndose efectuado la venta de las participaciones de la recurrente en la entidad con el solo fin de que la recurrente pudiera hacer suyo el cincuenta por ciento de las participaciones que seguían perteneciendo a la sociedad de gananciales. Declaración que, afirma la Sala, viene corroborada por los siguientes elementos: a) reconocimiento de la propia recurrente de que su intención era desvincularse del que había sido su esposo, si bien niega la dinámica de los hechos que describe el Sr. Isidoro ; b) éste no contaba con ninguna experiencia en el sector de las agencias de viajes, lo que hace poco verosímil que adquiera una empresa de tales características y de inmediato asumiera la condición de administrador único, sin siquiera trasladarse a la sede de la empresa ni contar con persona que pudiera asesorarle en el funcionamiento; c) el diseño de la operación resulta coherente con el propósito confesado por el coimputado, pues al venderle a él sus participaciones, obligaba al ex-marido entrar en una sociedad no buscada, con un extraño que además formalmente administraba la empresa; y d) asimismo, la operación que se llega a firmar en escritura pública -que carece de eficacia jurídica por no haber sido suscrita en ningún momento por el ex-marido- relativa a la venta al Sr. Isidoro de sus participaciones de carácter ganancial también tiene encaje en la operación con la que se pretende desvincular al ex-esposo. En ambas ventas consta como condición resolutoria la falta de pago de las deudas que asumía el adquirente en un plazo relativamente breve, lo que- afirma la Sala- da sentido a la afirmación del Sr. Isidoro de que las participaciones habrían de volver a poder de la recurrente en breve plazo, sin que tuviera que hacer nada.

   Asimismo, corrobora la declaración del Sr. Isidoro el hecho de que en la segunda de las escrituras de venta se incluyera una supuesta deuda de la recurrente para con la entidad de viajes Tour Oasis, S.L. de 40.000 euros, no justificada documentalmente y a favor de la empresa que ella reconoció ser de su propiedad, lo que constituye un cauce para defraudar las expectativas económicas del ex-esposo, al no percibir nada por sus participaciones, so pretexto de las deudas de la sociedad y desviar ese importe directamente hacia la empresa de titularidad exclusiva de la recurrente.

   4) Declaración testifical de las empleadas de la empresa de viajes, Candelaria y Celestina . Ambas en el acto del juicio afirmaron que trabajaron en la empresa durante los meses de mayo y junio de 2011. Negaron reconocer al Sr. Isidoro , al que nunca vieron, ni intervino en la gestión de la empresa; afirmando las testigos que en todo momento la empresa era controlada y gestionada por la recurrente, quien ni siquiera presentó al personal laboral al supuesto nuevo propietario.

   5) La propia recurrente reconoció en el acto del juicio que fue ella quien contrató a Candelaria , lo que tuvo lugar a primeros de junio de 2011, esto es, cuando ya era formalmente administrador el Sr. Isidoro .

   En atención a dichos elementos de prueba se puede concluir de forma lógica y razonable que la recurrente administraba y gestionaba de hecho la entidad Líneas Viajes, S.L., y en los meses de mayo y junio distrajo la cuantía de 85.393,51 euros, que había recibido en calidad de depósito, con la obligación de ingresar las cantidades en la cuenta que IATA tenía abierta en ejecución del contrato de "agencia de ventas a pasajeros" suscrito entre ambas entidades. Y si bien la recurrente niega tal extremos y afirma que el administrador de la empresa era el Sr. Isidoro , como acertadamente afirma la sentencia recurrida, de la documental, declaración del coimputado y de las declaraciones de las empleadas de la empresa -quienes pese al cambio de titular de las acciones y del administrador de la empresa no llegaron a conocer al Sr. Isidoro , desarrollando dichas labores de administración la recurrente- se puede concluir que el cambio de administrador era únicamente formal, controlando ella el dinero ingresado por la venta de los billetes de avión.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por la recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Desde la perspectiva del error de hecho, la recurrente no designa particulares, y hace referencia a la prueba documental aportada en el acto del juicio y a sus explicaciones; esto es, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la autoría de la recurrente en la apropiación indebida, y que tal convicción sea distinta a la sostenida por ella no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Desde la perspectiva del quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en realidad no se aprecia la existencia de la contradicción alegada entre la afirmación efectuada en los hechos probados de que la recurrente, una vez vendida parte de las participaciones de la entidad, continuó ejerciendo las funciones y gestiones de la entidad, y la expresión, en los fundamentos jurídicos de que solo los acusados o aquel que tuviera la disponibilidad material sobre el dinero, podría acreditar tal entrega, caso de haberse producido. Con esta segunda frase la Sala plantea la cuestión de la prueba referente a la falta de entrega del dinero a las compañías aéreas; resaltando, a continuación, el carácter de gestor material de la sociedad de la recurrente, al margen del nombramiento como administrador único del Sr. Isidoro .

   En relación al quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber valorado la Sala la comunicación a IATA del cambio de titularidad y la copia autorizada de la segunda venta de sus participaciones, contrariamente a lo señalado la Sala sí que hace referencia a la venta de las participaciones gananciales al Sr. Isidoro en el fundamento jurídico primero; dándole una distinta valoración a la efectuada por la recurrente. No se trataba, como afirma la misma, de vender toda la empresa, sino que con dicha segunda venta, al igual que con la venta de las participaciones privativas, tenía encaje en la operación de pretender desvincular definitivamente al ex-esposo de la sociedad. Asimismo, la Sala tras analizar la documentación obrante en las actuaciones, entre la que se encuentra la comunicación a IATA del cambio de titularidad, concluyó que pese a que formalmente aparecía el Sr. Isidoro como administrador único de la empresa, era la recurrente quien administraba y gestionaba de hecho la mercantil en los meses de mayo y junio, no constando que aquél llegara a conocer el contrato suscrito con IATA o los términos exactos del mismo, habiendo permanecido al margen de la gestión de la agencia de viajes. Es indudable que la Sala ha analizado la documental referida por la recurrente, si bien en sentido contrario a sus intereses.

   En atención a lo anteriormente expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal e inaplicación del artículo 21.5 del mismo texto legal .

1. Reitera que no debió de habérsele condenado por la acción típica del artículo 252 del Código Penal , por cuanto la prueba practicada en el acto del juicio no denota que ella continuara actuando como administradora de la empresa. Y con carácter subsidiario interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño, por cuanto tal y como se hace constar en los hechos declarados probados, la entidad Iberia ejecutó el aval prestado por Línea Viajes, S.L. logrando recuperar la cantidad de 30.050,61 euros. Concluye afirmando que la pena impuesta es excesiva.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   En el artículo 252 del CP se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal del administrador que perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador; basta con que se pruebe el perjuicio sufrido por el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél. El uso de los verbos apropiarse y distraer sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en la que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta, en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado ( STS de 21 de Noviembre del 2000 ).

   Como señala la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la atenuante de reparación del daño es preciso que concurran los siguientes requisitos ( STS 1006/2006 de 20-10 ):

   1. Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluídos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

   2. Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable".

   3. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados.

   4. Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, la calificación jurídica efectuada por la Sala es ajustada a Derecho. De la simple lectura de los hechos expuestos, se deduce que se dan cada uno de los requisitos del tipo penal aplicado, pues la acusada, que de hecho gestionaba y administraba la mercantil Líneas Viajes, S.L., dispuso del dinero que percibía la empresa en su condición de agente de ventas -con obligación de entregarlo a su legítimas propietarias-, para fines distintos de los que inicialmente tenía encomendados, produciendo un perjuicio a sus titulares.

   Respecto a la solicitud de la apreciación de la atenuante de reparación del daño, los hechos probados no indican que haya efectuado una reparación del daño, sino que la entidad perjudicada Iberia L.A.E. ejecutó un aval presentado a su favor por Líneas Viajes, S.L., logrando así recuperar la suma de 30.050,61 euros; restando por cobrar 20.622,03 euros. Todo ello lleva a considerar que en el presente caso no concurren los requisitos para apreciar la atenuante del art. 21.5 del Código Penal , por cuanto no consta una conducta personal de resarcimiento, ni es lo suficientemente significativa para satisfacer el daño causado.

   Finalmente, la Audiencia justifica holgadamente la pena impuesta, que se impone dentro de la mitad inferior, teniendo en cuenta que se trata de una cantidad apropiada no desdeñable, superando en más de 35.000 euros la cifra legalmente prevista para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal , así como circunstancia de haber abusado de algún modo de sus relaciones profesionales y de su credibilidad empresarial frente a IATA, quien la había dispensado de los avales poco antes; además de abusar de alguna manera del Sr. Isidoro , a quien trató de responsabilizar de los hechos. En definitiva, el Tribunal se remitió a las circunstancias personales de la acusada y a la gravedad de los hechos, tal y como prescribe el artículo 66.1º.6º del Código Penal , que obliga al órgano judicial enjuiciador a la consideración de esas dos órdenes de razones para proceder a la individualización de la pena, esto es, para su aplicación al caso concreto de que se trate. El Tribunal, por lo tanto, ha dado cumplimiento a su obligación de motivar la pena, y de hacerlo conforme a criterios jurídicamente acertados, tal y como determinan el artículo 72 del Código Penal y el artículo 24.1º de la Constitución .

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: