STS, 26 de Noviembre de 1991

Por quebrantamiento de forma por vulneración del número 1º del artículo 850 que se produjo al denegar un medio de prueba que estaba llamado a coadyuvar de forma importante en el descubrimiento y aprehensión de la verdad material.

Por quebrantamiento de forma, por vulneración del número 1º del artículo 850, que se produjo al denegarse en el acto del juicio la diligencia de careo entre los reos y la supuesta perjudicada, que había venido como testigo de cargo y a quien, como tal, se le había recibido declaración.

Por quebrantamiento de forma, por vulneración del número 1º del artículo 851 que se produjo al consignar como hecho probado el concepto jurídico de inimputabilidad atribuido a la supuesta agredida. Cuarto.- Por infracción de Ley, que deviene de error sufrido en la aprecialción de la prueba, basada en documento obrante en el rollo de Sala y debido al Psiquiatra Dr. D. Carlos Antonio, cuyas conclusiones no fueron contradichas por ningún otro elemento de prueba. Quinto.- Por infracción de Ley, que deviene de la indebida aplicación del artículo 430 en relación con el número 2º del artículo 429, ambos del Código Penal, a la luz de los hechos declarados probados. Sexto.- Por infracción de Ley que deviene de la indebida aplicación del artículo 582,I del Código Penal a la luz de los hechos declarados probados.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular de Fátima se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al contener la sentencia "manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados". Tercero.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuciiamiento Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son lo hechos que se consideran probados.

Por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 440 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar el artículo 429 del Código Penal y estimar que los hechos no son constitutivos de violación. Sexto.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar el artículo 430 del Código Penal. Séptimo.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar el artículo 430 del Código Penal. Octavo.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicar el número 8 del artículo 10 del Código Penal al estimar que dados los hechos que se ha estimado probados, no concurre en este caso la circunstancia agravante de responsabilidad que contempla la norma legal citada.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de noviembre de 1991, no habiendo asistido a la misma el Letrado recurrente, en representación de los procesados, no obstante haber sido citado en legal forma, y con la asistencia de la Letrada Dª Alicia Herrera Rivera que mantuvo los motivos 1º, 4º, 6º, 7º y 8º del recurso de la acusación particular. Con la asitencia igualmente del Ministerio Fiscal que apoyó el motivo 4º e impugnó todos los demás.

Con independencia de la circunstancia que pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscal de que frente a la denegación de la prueba no se formuló protesta alguna, lo decisivamente importante es que el medio probatorio era absolutamente rechazable. Se trataba de inyectar a los dos procesados el fármaco idóneo para llevar a cabo la prueba de narcoanálisis conocida como "suero de la verdad".

Se invoca el artículo 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Pero por encima de cualquier otra consideración, hay que tener presente que el Tribunal ha de abstenerse de valorar una prueba prohibida y, por consiguiente, y todavía con más razón, si cabe, debe impedir su práctica, y la del narcoanálisis lo es.

La confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implíciamente por el artículo 15 de la Constitución Española. Pero tampoco es admisible la utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad.

El Ordenamiento jurídico, y con él los Tribunales, han de velar por estos valores explícitos en la Constitución. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que le inyecten fármacos que le sitúen en una posición de carencia de libertad. En ese instante ha perdido su libertad, su dignidad y la propia grandeza del ser humano. Suponiendo, por vía de hipótesis, la posibilidad de una práctica de este tipo de pruebas, si el resultado fuera desfavorable al acusado no sería aceptable porque faltaría la libertad de la declaración y, siendo así, lo procedente es rechazarlo de forma incondicionada.

La grandeza de la libertad, a la que acaba de hacerse referencia, unida a la dignidad de la persona humana, impide la introducción de estos métodos en la investigación criminal, siendo así solo factible en el mundo del psicodiagnóstico y de la psicoterapia, basados en el hecho de que la psiquis en estado de adormecimiento, no dominable ya por consiguiente por el sujeto, consecuencia de la introducción de sustancias denominadas narcóticos, se coloca en forma de poder ser explorado con más facilidad y profundidad por la técnica de la investigación psicoanalítica.

Por eso la doctrina científica, en general, entiende que el narcoanálisis y todas sus manifestaciones, dentro de la criminalística, significan un profundo ataque al conjunto psicofísico de la persona y por interrumpir precisamente la actuación del núcleo de la personalidad afecta a la libertad de la persona humana y su aplicación con fines de tomar declaraciones es absolutamente inadmisible sin consentimiento del sujeto, pero que incluso con su consentimiento un interrogatorio en estado crepuscular no sería una declaración en sentido procesal porque faltarían los presupuestos indispensables para ser tenida en cuenta, como ya se dijo, independientemente de que las respuestas dadas en dicho estado crepuscular ni siquiera de corresponden siempre con la verdad objetiva, sino con representaciones de la capa prufunda de la personalidad.

Procede, pues, su desestimación.

Por quebrantamiento de forma, por vulneración del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia haberse denegado en el acto del juicio una diligencia de careo entre los imputados y la supuesta perjudicada.

La diligencia de careo es una facultad discrecional concedida al Tribunal de instancia que, por serlo con carácter total, no tiene acceso a la casación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala constante y reiterada. Pero, además, en este caso una muchacha en las circunstancias psíquicas que refleja la sentencia, situada en un careo frente a sus agresores reales o potenciales, a nada o muy poco podía conducir puesto que en el acto mismo del juicio oral, en la misma sesión, fueron vistas y oidas las declaraciones de aquéllos y de ésta y el Tribunal pudo perfectamente valorarlas apreciando sus respectivas credibilidades.

Procede la desestimación.

Por quebrantamiento de forma y por vulneración del artículo 851.1 in fine de la Ley de Enjucimiento Criminal, se denuncia la consignación como hecho probado del término "inimputabilidad" atribuido a la supuesta ofendida.

La Sala de instancia describe la situación de la mujer agredida:

una oligofrénica con edad mental que oscila entre los 7 y los 10 años y que esta circunstancia fue la que determinó que se aquietara frente a los tocamientos de que fue objeto, de tal manera que la palabra "inimputable" puede perfectamente suprimirse del texto sentencial sin que para nada sufra la comprensión de lo que en el relato histórico se dice.

Procede la desestimación.

Por infracción de Ley se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por no haberse tenido en cuenta las conclusiones del Psiquiatra D. Carlos Antonio que no fueron contradichas, se señala, por ningún elemento de prueba.

Constantemente viene diciendo esta Sala que la prueba pericial no constituye prueba documental apta para viabilizar un recurso de casación, salvo en circunstancias excepcionales, que en este caso no concurren, es decir, cuando se trata de un informe pericial único o plural coincidente, que asume el juzgador en sus consideraciones generales y de las que se aparta sin motivación suficiente en orden a las correspondientes conclusiones. En este supuesto se trata de una prueba pericial consistente en el informe de una Psicóloga, de un Médico Forense y de D. Carlos Antonio, ya citado, que no son coincidentes y que el Tribunal "a quo" valoró como estimó procedente teniendo en cuenta, como es bien sabido, que la prueba pericial no es en absoluto vinculante para el juzgador, limitándose a ser un asesoramiento respecto a conocimientos científicos, técnicos o prácticos que puede no tener.

Procede la desestimación.

Por el cauce procesal de la infracción de Ley se alega indebida aplicación del artículo 430 del Código Penal en relación con el número 2 del artículo 429 del mismo texto legal.

El razonamiento del recurrente es, en síntesis, este: si la mujer agredida tenía más de 12 años, con una edad mental de 7 a 10 años, con un retraso que la sitúa en una oligofrenia media, lo que entraña una "aquiescencia" a los actos realizados en su persona por los recurrentes y no sufrió trauma psicológico alguno por consecuencia de los hechos, no es procedente aplicar el artículo 430 del Código Penal en relación con el número 2 del artículo 429.

La Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio, ha dado una redacción nueva, más precisa y rigurosa desde el punto de vista técnico-jurídico, al número 2 del artículo 429 del Código Penal: cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abuse de su enajenación.

Aparecen así dos situaciones distintas aunque con una misma abrazadera común: pérdida de conocimiento o de voluntad con o sin una etiología patológica. El estado de la víctima era conocido por los recurrentes y aquella estaba carente de raciocinio o discernimiento, privada de todo freno inhibitorio, incapaz, por tanto, de valorar el alcance de sus actos. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1986 estimó incluible en este supuesto a una oligofrenia de grado medio pero próximo al mínimo, con un coeficiente intelectual del 50 al 80%.

Es por ello por lo que procede la desestimación.

Por infracción de Ley, que deviene de la indebida aplicación del artículo 582.1 del Código Penal, se formaliza este motivo.

En él se incorporan dos problemas: uno referido a la infracción de lesiones consistentes en el desgarro del himen, estimando que falta el elemento intencional, y otro a la atribución del hecho a los dos procesados.

Una persona que introduce un dedo en la vagina de una mujer en la forma y circunstancias que relata el hecho probado, produciéndole un desgarro en el himen, comete una infracción penal cuya calificación jurídica dependerá de su naturaleza y conformación y que puede ser originada con dolo directo o con dolo eventual que consiste, de acuerdo con la moderna doctrina jurisprudencial, en una aprobación del resultado lesivo de la acción, es decir, en la asunción o toma a su cargo por parte del sujeto activo del evento dañoso, derivado de su comportamiento consciente y voluntario, como sucedió inequívocamente en este caso.

Y si el acto de agresión sexual es conjunto, participan los dos agresores de una u otra manera, y existe un auténtico acuerdo de voluntades en la realización de los episodios de la referida agresión sexual frente a la joven inimputable, no cabe duda de que los resultados de su comportamiento, a menos que fueran extravagantes respecto de lo convenido o acordado explícita o implícitamente, han de achacarse a uno y otro procesados pues los dos intervinieron en el acontecer penal.

Procede la desestimación del motivo y del recurso.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Sostiene la sentencia, se dice en el recurso, que el procesado rompió el himen de la menor con un dedo y que, a continuación, le puso el pene entre las piernas sin que conste el propósito de penetración. El propósito de penetrar o no a la menor... puede estimarse, se señala en el recurso, que constituye la causal de predeterminación, habida cuenta que de él depende la calificación.

Muchas veces ha dicho esta Sala que una cosa es la descripción de los hechos, desde el punto de vista objetivo, que tienen que hacer las sentencias penales (Véanse artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en la que deben incluirse solo los acontecimientos exteriores, es decir, lo que se entiende acreditado por la prueba, en una función eminentemente notarial (Se dice, por ejemplo, que un persona disparó, o que se introdujo en una morada ajena, o que tomó bienes muebles de ajena pertenencia, etc.) y otra distinta son las inferencias o deducciones que, una vez acreditados los hechos, tiene que hacer el juzgador descubriendo la intencionalidad del sujeto, es decir, el ánimo que persigue con su acción.

En la descripción fáctica no pueden introducirse expresiones o conceptos jurídicos que signifiquen predeterminación del fallo, exigencia legal que responde inequívocamente a garantizar el derecho de defensa, pues si a la expresión histórica se incorporara un concepto jurídico: violar, robar, asesinar, etc, como la descripción del hecho queda sustituida por un concepto jurídico, sería difícil o imposible impugnar en uno u otro sentido la resolución judicial pues al coincidir hecho y descripción legal jurídico-penal no sería factible discutir el acierto o desacierto respecto a su correcta tipificación.

Lo que la sentencia que se impugna contiene es una inferencia como resultado de los comportamientos descritos. Y si esta deducción, que es, desde luego, revisable en casación, no es irrazonable, arbitraria o caprichosa, es decir, no es contraria a las reglas elementales de la lógica y del sentido común, habrá de mantenerse como en este caso.

El Tribunal no llegó a la convicción de la existencia del ánimo de yacer, sino al de los tocamientos sexuales, y visto lo acontecido la conclusión es razonable. Si esto se afirma de las inferencias positivas, es decir, de aquéllas de las que nace la existencia de un delito, otro tanto, o más si cabe, ha de indicarse de las negativas de las que se obtiene su inexistencia.

Procede la desestimación.

Se desistió en el acto de la vista.

Se desistió igualmente del motivo en el acto de la vista.

Por infracción de Ley, se denuncia con correcto apoyo procesal la inaplicación del artículo 440 del Código Penal.

Está acreditado que a la menor, de 14 años de edad, que se encontraba sola, paseando con su perro, aprovechando la deficiencia mental que padece al estar afectada por una oligofrenia media y con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, le propusieron los procesados que les acompañara a dar una vuelta y tomar algo, a lo que accedió, dirigiéndose al domicilio de uno de ellos donde se produjeron los hechos que la sentencia de instancia describe minuciosamente.

El tema que se plantea es el de interpretar la expresión contenida en el artículo 440 del Código Penal según la redacción dada al precepto por la Ley de 7 de octubre de 1978: El rapto de una persona, ejecutado contra su voluntad.

La Ley distingue persona raptada menor de 12 años en cuyo supuesto la anuencia o no de la víctima, es indiferente, y los demás casos en los que se necesita que la ejecución se realice en contra de la voluntad de la raptada, pero no regula lo que sucede si la raptada actúa por engaño de los raptores y tampoco lo hace en los supuestos de inimputabilidad de la persona raptada.

Las sentencias de 21 de mayo de 1981 y la de 20 de enero de 1982 consideraron suficiente el apoderamiento de la voluntad de la persona raptada con engaños o con violencia, exigiendo, por el contrario, parte de la doctrina científica que exista violencia física o intimidación.

En el Derecho Penal prima el principio de proscripción de la analogía y de cualquier interpretación extensiva contraria al reo porque con ello se violaría el principio de legalidad que parte de una interpretación literalista y de unas ideas de taxatividad y concreción que los tribunales no pueden traspasar; hacerlo puede suponer conculcar uno de los más esenciales principios del Derecho penal, cualquiera que sea el juicio crítico que pueda merecer la regulación y la posibilidad de "lege ferenda" de construir un rapto a semejanza, en cuanto a sus presupuestos, de la violación (artículo 429 del Código Penal).

La joven Marí Jose sufre una oligofrenia y su edad mental oscila entre los 7 y 10 años y los procesados, conocedores de tal grave anomalía, se aprovecharon de la deficiencia mental que padece. Son hechos probados. Pero no hubo una fuerza física o psíquica contraria a la voluntad de Marí Jose.

En el artículo 429.2 del Código Penal el legislador ha incorporado expresamente la circunstancia de estar la persona privada de sentido o de abusar de su enajenación, lo que no sucede en el artículo 440, cuando se habla, más sencillamente, de ejecución contra la voluntad, con lo cual en los supuestos en los que el sujeto es capaz de prestar su voluntad, aunque ésta no sea plenamente libre por la deficiencia mental, es decir, que esté viciada, el delito no se da; sí, en cambio, cuando la voluntad de la persona raptada es inexistente o se pronuncia en contra.

Procede su desestimación.

También fue desistido.

Al amparo también del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la no aplicación del artículo 430 del Código penal en su modalidad agravada cuando la agresión consistiera en la introducción de objetos o cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos brutales.

Y en este sentido se citan: el engaño para sacar a la menor del domicilio, la masturbación, los tocamientos y la ruptura del himen.

La penetración digital, como en este caso, o la lingual no pueden suponer, sin más, la agravación que el legislador ha introducido en la última reforma. Tiene que existir un ánimo especialmente proyectado a la injuria o la humillación, sobreañadidas, sin que las formas de relación sexual, que de alguna manera pueden considerarse socialmente aceptadas como normales (y en este punto hay que acercarse a la sociología y a la psicología), puedan transformar, casi con automatismo, al delito del artículo 430 en una modalidad de subtipo agravado. Las circunstancias de agravación genéricas y las que conforman los llamados subtipos penales agravados, han de estar tan probadas como el hecho nuclear penal mismo.

Procede la desestimación.

Se formula con correcto apoyo procesal intentando la aplicación de la circunstancia genérica número 8 del artículo 10 del Código Penal de abuso de superioridad, lo que se proyecta también en el octavo y último motivo.

Es verdad que hubo superioridad al actuar dos hombres frente a la menor oligofrénica, pero esta circunstancia, entre otras, es precisamente la que ha servido para conformar el tipo penal con lo que, de utilizarse otra vez, se vulneraría el principio "non bis in idem" que forma parte de la legalidad. Por otra parte, su aplicación ningún efecto punitivo comportaría porque la Sala estima que la pena impuesta se ajusta al principio de proporcionalidad.

Procede la desestimación.

III.