STS 38/2001, 22 de Enero de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:272 |
| Número de Recurso | 475/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 38/2001 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de agresión sexual y otro de abusos sexuales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular, la Generalitat de Catalunya, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Mª Angeles Sánchez Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción nº 11 de L'Hospitalet de Llobregat, instruyó sumario con el número 2/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.
"HECHOS PROBADOS.- Se declara probado que la situación de la familia compuesta por el matrimonio Oscar y Elsa , y sus 14 hijos, con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat, fuertemente desestructurada, con pautas culturales de comportamiento dentro de la marginalidad social, con conflictos constantes entre sus miembros y frecuencia de malos tratos de obra, motivó que por resolución de 9 de junio de 1988 se declarara en situación de desamparo a los seis hijos menores Luis Andrés y sus hermanos Asunción , Erica , Lidia , Luis Angel y Victoria , asumiendo la tutela de ellos la Generalitat de Catalunya y siendo internados en distintos centros de acogida dependientes de la misma.- Luis Andrés , nacido el 22 de mayo de 1976 y que, en consecuencia, entre los años 1991 y 1994 contaba con de 15 a 18 años, al cumplir 16 años dejó de restar acogido en el Centro "El Castell" pasando a residir en el domicilio familiar, mientras sus hermanas Lidia y Victoria continuaban en diversos establecimientos -como los denominados "Vilana", "Roser", y, finalmente, "Les Palmeres" en la localidad de Sant Andreu de la Barca- de los que entre 1988 y 1991 no salieron para ir al domicilio familiar, siendo visitadas en los mismos.- A partir de 1991, cuando Lidia -nacida el 26 de Septiembre de 1979- contaba 12 años de edad y su hermana Victoria 8 años -nacida el 28 de Julio de 1983-, comenzaron a salir, primero los sábados y después cada quince días, así como las fiestas de Navidad y Semana Santa, para ir al domicilio familiar, donde frecuentemente coincidían con su hermano Luis Andrés .- En el período comprendido entre 1991 y 1994, en fechas no determinadas y en número de ocasiones tampoco establecidas, Luis Andrés condujo a su hermana Lidia a una casa abandonada, en ruinas, relativamente próxima al domicilio, donde, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, la desnudaba bajo amenazas y golpes y, tumbándola en un sofá viejo que allí estaba, la penetraba vaginalmente.- Tales actos, no consentidos por Lidia , sino violentada en su voluntad por los golpes y por el temor de sufrir daño mayor con que la conminaba su hermano, generaron en ella un retraimiento y temor hasta el punto de no querer manifestar a nadie lo que repetidamente le estaba sucediendo, ni querer acudir al domicilio de sus padres cuando podía hacerlo, hasta que se atrevió a contar lo que le sucedía a los educadores del centro de acogida en el que se hallaban, quienes cursaron la correspondiente denuncia.- En fechas no determinadas pero anteriores a 1994, Luis Andrés , con igual intención frecuentemente abordaba a su hermana Victoria menor de 11 años- a quien hacía objeto de tocamientos por encima de la ropa, en el domicilio familiar y en el de la hermana de ambos, María Teresa . Al menos en una ocasión la penetró por vía anal y en otra la obligó a succionar su pene que había introducido en la boca de la niña, sin que conste que para todo ello golpeara o amenazara a la menor"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- CONDENAMOS a Luis Andrés , como responsable en concepto de autor del delito de AGRESION SEXUAL antes descrito del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular de la Generalitat de Catalunya, afectándole la circunstancia atenuante de MINORIA DE EDAD y la circunstancia agravante de PARENTESCO, también descritas, a la pena de TRES AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISION con sus accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y PROHIBICIÓN DE ACUDIR AL LUGAR EN QUE RESIDA SU HERMANA Lidia DURANTE CINCO AÑOS computados desde la firmeza de esta Sentencia.- Asimismo, CONDENAMOS a dicho Luis Andrés como responsable en concepto de autor del delito de ABUSOS SEXUALES también descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la misma Acusación Particular, afectándole iguales circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS UN MES Y DIECISIETE DIAS DE PRISIÓN con iguales accesorias, la segunda de ellas referida al lugar de residencia de su hermana Victoria .- Condenamos a Luis Andrés al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil dimanante de los expresados delitos, también condenamos a Luis Andrés , a indemnizar a Lidia y Victoria en la cantidad de UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS, a cada una de ellas. Termínese la pieza de responsabilidad civil con arreglo a Derecho"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Luis Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , se basa en los siguientes motivos de casación:- MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que regula presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 de la LOPJ en relación a la condena del acusado por la comisión de un delito de abusos sexuales en la persona de Victoria .- La Sentencia recurrida infringe el art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia de toda persona acusado de un delito ya que se ha condenado a Luis Andrés como autor de un delito de abusos sexuales.- En la persona de Victoria a la pena de tres años, un mes y diecisiete días de prisión sin que en el acto del juicio oral se haya practicado suficiente prueba de cargo de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción para destruir la presunción de inocencia.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim, en relación con los art. 67 y 181.2.1 y 182.2 del Código Penal por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 182.2 porque las circunstancias que concurren para la aplicación del mencionado subtipo agravado se ha tenido en cuenta para la aplicación del tipo básico.- La sentencia recurrida infringe el art. 67 del Código Penal vigente que prohibe a los Jueces y Tribunales la aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes cuando la ley haya tenido en cuenta la concurrencia de las mencionadas circunstancias al describir el delito, o bien sean inherentes al delito ya que aplica dos veces la circunstancia de ser la víctima del delito de abusos sexuales ( Victoria ) menor de doce años, por un lado para definir el tipo básico y por otro lado para aplicar la agravación.- MOTIVO TERCERO.- Infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que regula presunción de inocencia en relación con el art. 54. de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a la condena del acusado por la comisión de un delito de agresión sexual en la persona de Lidia - La sentencia recurrida infringe el art. 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia toda persona acusado de un delito ya que se ha condenado a Luis Andrés como autor de un delito de agresión sexual en la persona de Lidia a la pena de tres años, cuatro meses y quince días de prisión sin que en el acto del juicio oral se haya practicado suficiente prueba de cargo de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción para destruir la presunción de inocencia.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del Código Penal en relación a la condena del acusado por agresión sexual en relación a Lidia ya en todo caso los hechos serian constitutivos de abusos sexuales del art. 182 del Código Penal con abuso de superioridad.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO QUINTO.- Del art. 851. 4 de relación con el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida al acusado de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal sin que la aplicación de dicha agravante haya sido solicitada por el Fiscal, ni por la acusación particular, y sin que el Tribunal haya realizado el planteamiento de la tesis como obliga la Ley.- MOTIVO SEXTO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la agravante mixta del parentesco del art. 23 del Código ya que en ningún caso concurren los requisitos que exige la ley para la aplicación de dicha agravante.- MOTIVO SEPTIMO.- Infracción el art. 24.1 y 2 de la Constitución que reconoce el derecho del imputado a un proceso penal con todas las garantías así como del principio de legalidad penal del art. 25.1 de la Constitución por haberse aplicado al acusado la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal sin que esta haya sido solicitada por el Fiscal, ni la por acusación particular o popular.- MOTIVO OCTAVO.- Infracción del art. 25.1 de legalidad penal que regula el principio de "non in idem" en el proceso penal en relación al art. 67 del Código Penal al haberse valorado una misma circunstancia dos veces, una para aplicar el tipo básico y otra para la aplicación de una agravante específica.- MOTIVO NOVENO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Regula los criterios a tener en cuenta en el proceso penal para la imposición de costas y en especial las costas de la acusación particular, ya que impone al procesado todas las costas procesales sin especificar ni en el Fundamento Jurídico Sexto, ni en el Fallo, si en dicha imposición de costas están incluidas o no las costas de la Acusación Particular o Popular.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 25 de Octubre de 2001, se suspendió el mismo por necesidades de la Sala, volviéndose a señalar con fecha 14 de enero de 2002 en que se celebró la votación prevenida.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia. Aquí se hace referencia en concreto al delito de abusos sexuales consentidos en la persona de Victoria .
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso concreto que nos ocupa existe una prueba directa y de cargo cual es la declaración de la propia víctima sobre la manera de producirse los hechos y su autoría, declaración que se repite durante todo el proceso y esencialmente en fase de plenario, con todas las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción. Estas manifestaciones, además, no pueden tacharse de espúrias, en cuanto de modo alguno aparece demostrado que la víctima obrase por motivos de venganza o de animadversión hacia su hermano, autor de los reiteradas agresiones sexuales. Y es que, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, en este tipo de delitos que por su propia naturaleza se refugian en la "clandestinidad", es suficiente prueba inculpatoria la declaración del único testigo presencial de lo sucedido, la víctima, siempre que sus manifestaciones, insistimos, estén avaladas por la coherencia, la falta de contradicciones importantes y, además, las causas de la denuncia no se vean empañadas con la finalidad de causar perjuicio al denunciado.
A esta prueba fundamental de lo manifestado por la víctima, se une también las declaraciones de su hermana Lidia , igualmente sujeto pasivo de la acción delictiva, que, como miembro del grupo familiar, corrobora, no sólo la posibilidad, sino la evidencia, de lo sucedido con su hermana menor.
Entendemos, por tanto, que la Sala de instancia ha valorado adecuadamente la prueba existente en autos, dentro de los parámetros de la lógica y de la experiencia, valoración que le corresponde por la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su fundamento y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 182.2 del Código Penal.
Se argumenta por el recurrente que, en contra de lo dispuesto en el artículo 67 del Código, la circunstancia de ser la víctima ( Victoria ) menor de doce años ha sido tenida en cuenta en un doble sentido, para entender que existieron abusos sexuales no consentidos (artículo 181.2- 1º del Código Penal), y, al mismo tiempo, para aplicar la agravación específica que establece el artículo 182.2º. O lo que es lo mismo, el tipo o subtipo agravado está incluido en el tipo base y no puede apreciarse por separado.
Si esta alegación fuera cierta no cabe duda la razón que asistiría al recurrente, pués aparte de la normativa concreta aplicable al caso, nos encontraríamos con que se habría conculcado un principio tan importante como es el "ne bis in idem". Pero ello no es cierto, pués una cosa es que por imposición legal ("ope legis") se entienda que los abusos sexuales realizados a menores de doce años siempre se han de considerar cometidos con violencia o intimidación, o lo que es lo mismo "no consentidos", y otra muy distinta es que además, y en cada caso enjuiciado, se pueda aplicar la agravante o subtipo agravado de que la persona (también el menor) sea "especialmente vulnerable". Y es que el precepto (circunstancia que parece olvidar el recurrente) no sólo se refiere a que tal vulnerabilidad traiga causa o razón de ser por motivo de la "edad", sino que también lo puede ser debido a "enfermedad" o a "situación" concreta de la víctima. Es decir, que es perfectamente compatible, en determinados casos, la aplicación del tipo base de las agresiones sexuales cuando la víctima sea menor de doce años, con la aplicación al mismo tiempo de la agravación por mayor o especial vulnerabilidad.
En el supuesto enjuiciado esta compatibilidad es evidente, pués amén de que la víctima tenía once años al tiempo de ocurrir los hechos, se encontraba en una concreta y evidente "situación" de desamparo si tenemos en cuenta el entorno familiar que la rodeaba, la falta de mínima educación que le habían proporcionado, el descuido de sus progenitores a esos efectos, etc. Todo ello, no cabe duda, y con independencia de su edad, le hacía una persona "especialmente vulnerable".
Se rechaza el motivo.
También con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera conculcado el artículo 24 de la Constitución en lo relativo al principio de presunción de inocencia, pero esta vez referido a Lidia .
Igual que hemos razonado respecto a su hermana Victoria , la declaración inculpatoria de la víctima tiene suficiente entidad para hacer quebrar el principio de presunción de inocencia alegado. Para llegar a esta conclusión carecen de virtualidad las manifestaciones realizadas en el proceso por el resto de los familiares sobre la drogadicción y la vida irregular de la denunciante, pués tales circunstancias, de ser ciertas, se están refiriendo a fechas posteriores a las que ocurrieron los hechos, además de que las mismas no evitan de modo alguno la comisión delictiva de que se trata.
Aquí también podemos decir que la valoración de la prueba hecha, dentro de su exclusiva competencia, por el Tribunal "a quo", entra dentro de los parámetros de la lógica, la coherencia y las reglas de la experiencia.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 el Código Penal.
Dada la vía casacional empleada en este motivo, no ofrece dudas de que debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley Rituaria, pués en su desarrollo y fundamentos no se respetan de modo alguno los hechos que la sentencia declara como probados, como es obligatorio. Tanto así que constantemente se está hablando de que "no se ha acreditado en autos, ni en el acto del juicio oral ...." o también que "es lógico pensar que el acusado ... no utilizara la violencia o intimidación ....", etc.
Sin necesidad de más amplios razonamientos se ha de rechazar el motivo.
El motivo quinto por quebrantamiento de forma y el séptimo por infracción de preceptos constitucionales contienen, en esencia los mismos argumentos y la misma razón de pedir que no es otra que en la sentencia recurrida se ha conculcado el principio acusatorio al haberse aplicado la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, siendo así que tal agravante no fué solicitada ni por la acusación pública ni por la particular, infringiéndose así mismo el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento al no haberse planteado la tesis según exige dicho precepto.
Es cierto que en las conclusiones, tanto provisionales, como definitivas, ninguna de las dos acusaciones solicitaron se aplicase al acusado la referida agravante de parentesco, pero no es menos cierto que ambas entendieron que los hechos habrían de incluirse en la circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal, "cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendientes, descendientes o hermanos". Es decir, esta petición constituye una agravante específica que tiene como sede principal el "parentesco" y que supone, cuando se da, la aplicación de una pena de privación de libertad, para los delitos del artículo 178 de entre cuatro y diez años, y para los del artículo 179 de doce a quince años.
La Sala de instancia, por tanto, no transgredió el principio acusatorio al transformar, en favor del reo, esa agravación específica en la genérica del artículo 23, si tenemos en cuenta que ambas tienen la misma base o raíz de ser el acusado pariente dentro de los grados que establecen ambos preceptos (hermano), o lo que es lo mismo, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter homogéneo, lo que determina que el Tribunal puede optar por una o por otra, siempre, como aquí ocurre, que la opción se decante por la menos gravosa al acusado.
Siendo ello así, la decisión de la Sala no ha podido causar de modo alguno indefensión al interesado, no cupiendo hablar tampoco (obvio es decirlo) de la necesidad de plantear la tesis que se recoge en el artículo 733 de la Ley Procesal.
Se rechazan los motivos quinto y séptimo.
Este motivo se enuncia por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, ya que en ningún caso concurren los requisitos que exige la Ley para la aplicación de dicha agravante.
Sin perjuicio de reconocer la dificultad que supone interpretar adecuadamente una circunstancia modificativa de carácter mixto como la que se recoge en el mencionado precepto, es lo cierto que en su vertiente agravatoria han de tenerse en cuenta no sólo los lazos de afectividad que puedan unir al agraviado y al sujeto activo de la acción, sino esencialmente las facilidades comisivas que tales lazos puedan suponer para la realización del delito como pueden (por ejemplo) ser el respeto a la autoridad de un padre o de un hermano mayor o el propio temor que infunden a la víctima los lazos familiares, que pueden traducirse en una mayor accesibilidad a su voluntad, a envolver o rodear los hechos con engaño y también a evitar o dilatar la denuncia de lo sucedido.
Esas características (un mayor plus de peligro e incluso de impunidad) se aprecian en el supuesto enjuiciado habida cuenta, no sólo la relación de fraternidad legal que unía a uno y otras, sino también la diferencia de edad y la intimidación que ello produjo en las víctimas, que incluso no se atrevieron a denunciar lo ocurrido sino al cabo del tiempo y a través de sus cuidadores en las entidades públicas de acogida en donde se hallaban, al notar en las menores una situación psíquica muy especial y sospechosa.
Se desestima el motivo.
El motivo octavo se ampara en el artículo 25.1 de la Constitución al haberse infringido el principio "non bis in idem", en relación con el artículo 67 del Código Penal por haberse valorado una misma circunstancia dos veces, una para aplicar el tipo básico y otra para la aplicación de una agravante específica, todo ello referido a Victoria .
Lo pedido y argumentado en este motivo fué resuelto al tratar el motivo segundo, al que nos remitimos para evitar indebidas repeticiones.
Se rechaza el motivo.
El motivo noveno y último tiene su fundamento procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240 de dicha Ley Procesal.
Parece argumentarse que no debieron incluirse en la condena en costas las correspondientes a las causadas por la acusación particular. Se reconoce, no obstante, que en el fallo de la sentencia recurrida nada se especifica al respeto.
Si ello es así, si efectivamente la Sala de instancia no impone concretamente esas costas, mal se puede ahora, en este trámite de casación, resolver este pretendido problema, dando o no la razón al Tribunal "a quo". Y es que, en todo caso, se hubiera tratado, en su día, de una cuestión aclaratoria de la sentencia, siguiendo los trámites establecidos en el artículo 161 de la propia, sin perjuicio de que tal cuestión pudiera quedar resuelta en trámite incidental de ejecución de sentencia.
En realidad este motivo debió ser inadmitido inicialmente por total y absoluta falta de fundamento, según establece el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de Julio de 1999, en causa seguida contra el mmsmo por delito de agresión sexual.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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