STS 1820/2000, 21 de Noviembre de 2000
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:8470 |
| Número de Recurso | 715/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1820/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado J.P.D.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, que le condenó, por delito de abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. E.A.F., siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. V.G..
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Tui, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 15 de 1998, contra el, acusado José P.D.S. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Tercera) que, con fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado J.P.D.S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado J.P.D.S., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el derecho a la presunción de inocencia y principio acusatorio formal, que el artículo 24 de la Constitución Española consagra.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando, dados los hechos que se declaren probados en la resolución recurrida, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal.
MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de forma, artículo 851.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manifiesta contradicción en el relato de hechos probados e inaplicación del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la infracción del principio ac usatorio formal inicialmente alegada.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de Noviembre de 2000.
PRIMERO.- En los Motivos Primero y Tercero del recurso, por el cauce formal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los números 1 y 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente, se denuncia la vulneración del principio acusatorio.
Alega el recurrente que habiendo calificado la acusación los hechos como constitutivos del delito tipificado en el artículo 178 del Código Penal, la condena en base al artículo 181 del citado Código viola el principio invocado y genera indefensión. Ya que cuando la Audiencia entiende que los hechos enjuiciados no han sido certeramente calificados, no puede por sí variar la misma.
Efectivamente el Fiscal, única parte acusadora, entendió que los hechos constituían el delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 del Código Penal, sancionado con pena de uno a cuatro años de prisión, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión.
El Tribunal de instancia entendió que, dados los hechos que resultaban probados, la calificación adecuada era la de delito de abuso sexual del artículo 181, 1 y 2, inciso primero, para el que se establece la pena de uno a tres años de prisión, imponiendo al acusado la de un año.
Con ello no se viola el principio acusatorio ya que, como se afirma en la sentencia de 13 de noviembre de 1999, "los tipos penales de las agresiones y los abusos sexuales se estructuran en torno a una acción de contenido sexual ejecutada sobre otro contra su libertad. Las diversas manifestaciones de la acción, según los medios empleados (violencia o intimidación) o según la existencia de acceso carnal o no, no afecta la homogeneidad de todos los tipos penales, sino que caracteriza distintos niveles de gravedad de la lesión del bien jurídico. En la medida en la que el recurrente ha sido condenado por aplicación de un tipo menos grave que el acusado, pues sólo contiene, como el que fue fundamento de la acusación, una acción sexual de menor entidad, nada cabe objetar al fallo de la sentencia recurrida".
En consecuencia los Motivos ahora examinados deben ser desestimados.
SEGUNDO.- El Motivo Segundo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia la indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal.
Se aduce que de la dinámica comisiva realizada sobre zonas no erógenas de la víctima, no puede derivarse la existencia de un ánimo libidinoso con potencialidad suficiente para afectar de modo relevante la sexualidad de aquélla.
El artículo 181 citado castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atentaren contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona; precisándose que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de trece años.
En el caso presente el acusado, aprovechando que una joven de once años había entrado en una tienda de su propiedad, la besó en la cara más de una vez, frotó su mejilla contra la de ella, le tocó el vientre por encima del pantalón que vestía y la invitó a que se subiera la camiseta para besarla en el pecho.
Se trata de una conducta atentatoria a la indemnidad sexual de la perjudicada, que hace patente la concurrencia de un ánimo lúbrico y libidinoso exigido en este precepto y no en el artículo 620.2 del Código Penal, referido a la simple causación de una vejación injusta de carácter leve.
Por tanto, resultando correctamente aplicado el precepto sustantivo penal cuya infracción se había denunciado, también este Motivo debe ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado J.P.D.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, con fecha cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
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