La Delegación de las funciones paternas. Aproximación a su configuración en los supuestos no contemplados en el ordenamiento
| Autor | Ma del Carmen Núñez Zorrilla |
| Cargo | Becaria F.P.I. en la Universitat de Barcelona. |
| Páginas | 65-132 |
1.- CONSIDERACIÓN PREVIA
Qué duda cabe de que la patria potestad es la potestad tuitiva que más facultades confiere porque se basa en el vínculo paterno-filial y es la que más confianza inspira al legislador. Pero nuestro ordenamiento también se ha preocupado de arbitrar otras instituciones tuitivas supletorias, establecidas a ejemplo de la patria potestad, que tratan de remediar la necesidad de protección que produce en una persona la minoría de edad o la incapacitación, en aquellos casos en los que no exista una filiación legalmente determinada o simplemente cuando los titulares de la patria potestad por el motivo que sea no puedan o no quieran llevar a término dicha función.
Todo este entramado de mecanismos de protección que contempla actualmente nuestro ordenamiento no es suficiente, o de hecho, no resulta del todo eficaz por dos motivos fundamentales:
1o) Por la rigidez, complejidad y lentitud de la puesta en marcha de los mecanismos supletorios, y
2o) por la inadecuación de algunos de estos mecanismos para proporcionar un entorno personal adecuado a las necesidades del menor.
Debe tenerse en cuenta que la más reciente legislación, lo que toma en consideración es la situación de hecho real del menor, su efectiva necesidad de protección, con independencia de si está o no sujeto a uno de esos mecanismos, y, en su caso, a cuál sea éste. En otras palabras, se está produciendo un cambio en la forma de enfocar la protección del menor, que ha pasado de ser institucional a ser funcional o asistencial. Porque lo que interesa más ahora es el resultado, es decir, la efectiva falta de asistencia moral o material, que las causas que lo han motivado. Por consiguiente, la existencia de un guardador de hecho que efectivamente atienda a las necesidades del menor, excluirá la situación de desamparo, si bien no impedirá que deba regularizarse la situación.
Partiendo de esta aproximación a la situación real del menor que necesita de protección, y con independencia de cual sea su situación legal, nuestro Derecho ha intentado arbitrar unos instrumentos de protección que no adolezcan de los defectos que caracterizan al modelo institucional. Es decir, que sean simples, eficaces y que permitan una intervención urgente para remediar las también urgentes necesidades del menor. Uno de los medios empleados para ello ha sido la sustitución de la intervención judicial por la de determinados organismos administrativos, por estimarse más ágil y rápida, capaz por tanto de atender más inmediatamente a las necesidades urgentes del menor(tutela automática, arts. 172.1°C.c y 3 L.P.M, y guarda administrativa, arts. 172.2° C.c y 9 L.P.M). Por otra parte, se produce una clara preferencia del legislador por los sistemas de protección de carácter familiar, por entender que éste es el entorno más beneficioso para el menor en general (acogimiento familiar, arts. 173 C.c y 10 L.P.M, y el "principio de la reinserción del menor en su familia de origen").
No obstante, puestos ahora a realizar una valoración conjunta de todas estas medidas previstas por nuestro ordenamiento, resulta que no puede hablarse con propiedad de un verdadero sistema de protección. Porque la regulación que contempla es fragmentaria e incompleta, en el sentido de que no existe una correspondencia exacta entre la situación del menor y los instrumentos legales con que se intenta su protección, que a veces dan la impresión de solaparse desordenadamente sin un criterio claro de delimitación. De hecho, el único criterio que aparece claramente definido es el que sirve de fundamento último de todas estas actuaciones; el del beneficio del menor, pero se trata de un principio demasiado ambiguo que no permite aclarar mínimamente las eventuales prioridades entre unas y otras de las figuras contempladas[1].
Por otra parte, la actual concepción de la patria potestad en la que todo se subordina al interés del hijo, ha llevado consigo una nueva forma de concebir sus caracteres tradicionales que ya no rigen con la misma imperatividad que antes, o, mejor dicho, que son concebidos actualmente de una manera distinta. Porque el concepto de patria potestad ha evolucionado necesariamente de manera acorde con las nuevas necesidades sociales.
Fruto de esta evolución ha sido, también, la importante distinción que contempla actualmente nuestro Código Civil entre titularidad y ejercicio en el ámbito de la patria potestad. Pues bien, los caracteres tradicionales de la imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e indisponibilidad, únicamente son predicables de la titularidad de la patria potestad, pero no con relación a su ejercicio.
Es bastante frecuente en las relaciones familiares, encargar a terceros de manera más o menos transitoria la vigilancia, instrucción e incluso la alimentación de menores. Hechos tan dispares y habituales, empezando por la guarda de la simple empleada de hogar o de las conocidas guarderías, cuya función de custodia se limita a escasos momentos o a un horario laboral diario más o menos detallado, y terminando por los supuestos más complejos y duraderos en el tiempo, de entrega por los padres de un hijo menor a un establecimiento o centro público o privado de asistencia o beneficiencia, como consecuencia de una difícil situación personal o económica. Sin olvidar las hipótesis de internamiento temporal del menor en un centro educativo, sanitario o correccional, o el acogimiento del mismo por los familiares o amigos de los progenitores en las más variadas circunstancias (laborales, viajes, emigración, etc). Todas estas situaciones ponen de manifiesto la amplitud con que nuestra sociedad acoge este tipo de fenómeno. Porque son muchas las circunstancias más o menos transitorias en la vida de las personas que pueden impedir materialmente un cuidado apropiado sobre la persona del menor, y por ello, sus padres se deciden a delegar algunas funciones con el único o primordial fin de darles lo mejor que en ese momento pueden recibir.
Todo ello, a su vez, ha sido consecuencia de dos factores evidentes;
Por un lado, el haber concebido cada vez más nuestras legislaciones la patria potestad como un instrumento a través del cual lo que se pretende es encargar a sus titulares la consecución de una/Wzaorc, que es justamente que el menor pueda desarrollar adecuadamente su personalidad. Y por otro, la mayor importancia que está adquiriendo la autonomía privada de la voluntad en el ámbito de las relaciones familiares referidas al aspecto personal de la protección del menor. Autonomía que actuará siempre en el marco de unos límites claramente previstos en el ordenamiento, teniéndose en cuenta que ésta es admisible únicamente en lo que se refiere al ejercicio de la potestad, en donde se admite claramente para buscar soluciones que favorezcan al menor y a los propios padres o tutores.
De lo dicho hasta ahora se desprende por tanto, la necesidad de regulación de aquellas situaciones en las que puede encontrarse perfectamente un menor que necesita de algún tipo de protección, y que sin embargo no han sido tenidas en cuenta por nuestro ordenamiento.
Concretamente, ladelegación de las funciones paternas a terceros. Es decir, aquellas situaciones en las que los titulares de la patria potestad o solo uno de ellos, acuerdan expresa o tácitamente transferir alguna o algunas de sus funciones a terceras personas, las cuales estarán a partir de este momento legitimadas para llevarlas a cabo.
A estos efectos, se entiende por delegación, la transferencia o transmisión de las funciones inherentes al contenido personal de la patria potestad a personas ajenas a sus titulares, que se lleva a cabo mediante un acuerdo o convenio expreso o tácito entre los titulares de la potestad y el tercero-delegado, o bien, en el caso de faltar uno de ambos titulares, por decisión unilateral del otro.
Es importante señalar que la delegación afecta al contenido estrictamente personal de la patria potestad, y que únicamente podrá versar sobre el ejercicio de las funciones de la misma, y nunca sobre su titularidad. En la medida en que los caracteres tradicionales de la patria potestad se han flexibilizado, en relación a su ejercicio, no a su titularidad.
Se va a intentar configurar un posible régimen jurídico aplicable a la delegación en general, tomando como base la nueva configuración que el legislador civil ha dado a la protección del menor como modelo de carácter funcional que responde preferentemente al criterio de la integración o reinserción familiar del menor. Para ello, se tiene en cuenta aquí la legislación estatal; ( Código Civil y su modificación por la ley 1/1996, de 15 de enero, de "Protección Jurídica del Menor", y la ley 4/1992, de "Reforma de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores" de 1948 (L.R.T.T.M)), y la legislación catalana; (Llei 37/1991, de 30 de diciembre, sobre "medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción" (L.P.M), y su Llei de reforma 8/1995, de 27 de julio de "atención y protección de los niños y adolescentes". Llei 39/1991, de 30 de diciembre de "la Tutela e Instituciones Tutelares" (L.T.I.T), y su modificación por la Llei 11/1996, de 29 de julio. Llei 10/1996, de 29 de julio, de "alimentos entre parientes", y la Llei 12/1996, de 29 de julio , de "la potestad del padre y de la madre").
2.- PRECEPTOS QUE AVALAN EN NUESTRO ORDENAMIENTO LA EXISTENCIA Y LICITUD DE LOS PACTOS DE DELEGCIÓN.
Los pactos de delegación de las funciones paternas han sido una consecuencia necesaria del principio de la protección integral del menor o el mayor beneficio para éste. Por este motivo, se puede decir que este tipo de pactos encuentran su justificación en primer lugar, en el criterio o principio más importante que informa toda la legislación de protección de menores; el "principio del interés superior del menof'(art.154 parr. 2o Ce), que se encuentra recogido en numerosas disposiciones del Código. Y que se ha visto reforzado todavía más en la nueva ley 1/1996, de 15 de enero, de...
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