De la guarda y acogimiento de menores
| Autor | Francisco Lledó Yagüe - Óscar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herrán Ortiz - Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa - Andrés Urrutia Badiola |
| Páginas | 167-190 |
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En su momento la LEC 2000 introdujo importantes novedades en este ámbito, así por ejemplo, sustrajo del ámbito de la jurisdicción voluntaria los procesos que "tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores", quedando en el mismo la constitución del acogimiento y la adopción. Y si bien esta modificación ha facilitado el acceso a la casación de determinadas cuestiones relativas a las medidas de protección de menores, es de lamentar, por otra parte, que cuestiones tales como el valor del asentimiento en la adopción haya quedado al margen del conocimiento del Tribunal Supremo (GARCIA PASTOR).
Por otra parte, la Sección primera, Capítulo V, Título VII del Libro I del Código Civil, regula la materia relativa a la guarda y acogimiento de menores en los artículos 172, 173 y 174. No ha dudado la doctrina en criticar estas disposiciones, entendiendo que el legislador no se detiene a establecer una regulación de esta materia coherente con otras figuras jurídicas del Código civil. Así, por ejemplo, se introduce una tutela, cuya regulación será objeto de tratamiento en otro título del Código, por lo que se aprecia una grave falta de sistemática; por otro lado, se observa igualmente una descoordinación con los preceptos del Código Civil en materia de patria potestad (ya
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que se exige sentencia para la privación de la misma); asimismo, si la tutela en el Código se constituye siempre mediante resolución judicial, el artículo 172 no se refiere en absoluto a la autoridad judicial, ya que se trata de una tutela que nace a partir de una situación de hecho; y finalmente, advierte la doctrina que se desconocen las disposiciones reguladoras del Registro Civil, ya que no se acierta a establecer el procedimiento para el registro de la tutela ex lege (SERRANO GARCÍA).
Por otro lado, resulta precipitada la regulación de algunas instituciones de tutela, por cuanto que no ha previsto acertadamente el legislador su coordinación con otros institutos establecidos en la ley; así, se pregunta GARCÍA CANTERO qué sucederá cuando el niño en situación de desamparo sea incapaz, ¿será preciso declarar previamente la incapacidad o podrá atribuirse directamente la tutela a las entidades públicas según el artículo 172 C.c; asimismo, la tutela ex lege, ¿se encuentra condicionada en su régimen jurídico por las obligaciones de los tutores ordinarios?
Debe señalarse la oportunidad y coherencia de la legislación catalana en este punto, por cuanto que en relación a las medidas para la protección de los menores, se indica en el artículo 5.1 de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre relativa a las medidas de protección de menores desamparados y la adopción, que las medidas a adoptar en interés del menor pueden ser las siguientes:
Iº. La atención en la propia familia del menor, mediante ayudas de apoyo social, de índole personal o económica, de la Administración.
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La acogida simple del menor por una persona o una familia que puedan sustituir, provisionalmente, a su núcleo familiar natural.
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La acogida simple en un centro público o colaborador.
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La acogida familiar preadoptiva.
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Cualquier otra medida aconsejable, de carácter asistencial educativo o terapéutico, en atención a las circunstancias del menor.
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Asimismo, la Ley 8/2002 de 27 de mayo introduce novedades a este respecto, estableciendo medidas específicas para menores en peligro o riesgo de exclusión social, y así se citan: la asistencia diurna a menores sin hogar, el alojamiento nocturno de corta duración, y El ingreso, por necesidades reeducativas, en centros o unidades con restricción o supresión de salidas por un tiempo limitado (art. 5 bis Ley 37/1991).
Establece el legislador catalán en el artículo 53 que se ha de procurar no separar al menor de su entorno familiar, cuando ello no sea posible se deberá plantear como medida transitoria, y en ningún caso impedirá los derechos de visita y comunicación con la familia, si fuera beneficioso para el menor. Así las cosas, la doctrina aseguraba que hubiera sido de esperar que el legislador español, siguiendo el ejemplo de la legislación catalana, hubiera previsto de forma expresa en el Código civil los mecanismos legales de protección del menor (SERRANO GARCÍA).
Según se proclama en el artículo 172.1° del Cc "la Entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo...".
En efecto, la situación de desamparo es una situación de hecho, que no precisa de declaración judicial, tal y como se desprende de la previsión legal establecida en el artículo 172.1° del Cc. Así también lo han entendido las Comunidades Autónomas, en cuyas legislaciones se ha dispuesto, sin excepción, la necesidad de que la situación de desamparo sea estimada y declarada por la Administración, y no por la autoridad judicial (vide Ley de Cataluña 37/1991, 30 de diciembre sobre medidas de Protección de los Menores Desamparados y la Adopción). La situación de desamparo vendrá determinada por una
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situación de abandono o una privación al menor de la necesaria asistencia moral o material, pero cuando dicha situación sea consecuencia bien del incumplimiento o del inadecuado ejercicio de los deberes de protección de ámbito personal (cfr. art. 172.1° del Cc), tales como acompañar, alimentar, educar y velar por los menores; o bien de la imposibilidad (sea o no declarada judicialmente) para ejercitar los deberes de guarda, siendo fundamental la privación al menor de la asistencia moral o material. Siguiendo en este punto a DE PABLO CONTRERAS, puede concluirse que la privación de la asistencia moral o material significará la ausencia de "asistencia de todo orden" a que se encuentran obligados los padres respecto a sus hijos a tenor del artículo 39.3 de la CE, o dicho de otro modo, la tutela legal únicamente procederá cuando se hallen privados de lo necesario, de aquello que socialmente se considera adecuado e imprescindible para su desarrollo personal.
Es la propia Ley la que en su texto entra a definir la situación de desamparo del menor, entendiendo por tal "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". Así pues, esta tutela legal ha de considerarse supletoria, bien entendido que, en defecto de patria potestad, se deberá designar tutor de acuerdo a las normas ordinarias, siempre que existan personas que, por su proximidad y relación con el menor, puedan asumir la tutela en beneficio de éste. Por tanto, la tutela de las entidades públicas no debe identificarse con la tutela ordinaria, sino más bien resultará ser una medida legal de protección cuando existe una situación de desamparo. En efecto, la situación de desamparo es la que desencadena el procedimiento protector, por lo que éste deberá cesar cuando desaparezca la causa que lo motivó. Re-sultan especialmente clarificadoras las palabras de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando indica que "esta situación de protección del menor desamparado es radicalmente distinta a la que surge como consecuencia de un acto expreso de constitución, como es la resolución judicial, que habrá de inscribirse en el Registro Civil, por afectar al estado civil de las personas (cfr. artículo
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218 del Cc), faltando dicha resolución, por definición, en la tutela legal del artículo 172 del Código Civil» (vide Resolución de la DGRN de 22 de junio de 1996).
Tres son las notas definitorias del concepto de desamparo a juicio de la jurisprudencia (vide Audiencia provincial de Cádiz de 19 de mayo de 2001):
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Incumplimiento de los deberes legales de protección encomendados a los padres, guardadores o tutores de los menores.
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Las privación de la necesaria asistencia moral o material del menor.
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Existencia de un nexo causal entre el incumplimiento de los
deberes y la privación de la asistencia.
Ahora bien, contrariamente al Código civil, que no recoge una serie tasada de supuestos que determinan la situación de desamparo del menor, la mayoría de normas autonómicas sí prevén un conjunto de causas que implican el nacimiento del desamparo. Así, la Ley 1/ 2006 de 28 de febrero de protección de menores de La Rioja, señala en su art. 49 como causas de desamparo: el abandono del menor por su familia; b) los malos tratos; c) el trastorno mental de los padres o tutores cuando n o puedan ejercer los deberes que les corresponden;
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los abusos sexuales o violencia grave en la unidad familiar... Por su parte, la Ley 14/2002 de 25 de julio, de promoción y atención a la infancia en Castilla-León dispone de un catálogo mucho más amplio de causas, y así, por ejemplo, señala entre otras: a) drogadicción y alcoholismo del menor, inducidos, consentidos, o tolerados por los responsables de su guarda; b) desatención física o psíquica del menor grave o cronificada; c) abandono voluntario o gravemente negligente del menor; d) ausencia de reconocimiento de la filiación materna y paterna, o la renuncia de ambos progenitores a mantener cualquier derecho sobre él; e)...
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