SAP Barcelona, 17 de Abril de 2002
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2002:4034 |
| Número de Recurso | 679/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA
D./Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D./Dª. NURIA ZAMORA PEREZ
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Abril de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Menor Cuantía n°- 851/99, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n°- 22 de Barcelona, a instancia de Dª. Sofía , D. Bernardo , D. Juan María , Dª. Concepción , D. Jose Pedro , Dª. Nieves , Dª. Ana y D. Ramón , contra D. Hugo incomparecido en esta alzada y representado en los estrados del Tribunal y contra T.C. 2300, S.L., TESEN, S.L., D. Enrique y D. Alfonso ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y las demandadas T.C. 2300, S.L., Enrique y Alfonso al que se adherió la también demandada TESEN, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Abril de 2.001, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Alicia Barbany Cairó, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Sofía , D. Bernardo , DOÑA Concepción , D. Juan María , DOÑA Nieves , D. Jose Pedro , DOÑA Ana y D. Ramón contra T.C. 2300 S.L., TESEN S.L., D. Enrique , D. Hugo y D. Alfonso ; debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los citados codemandados a realizar a su cargo las obras necesarias para la eliminación y o subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina detectada, de suerte que se deje el edificio de autos sito en la CALLE000 n°-NUM000 de esta ciudad en el estado de habitabilidad utilidad y solidez que debería de haber este tenido de no haberse construido viciosamente, obras que son las enumeradas en el fundamento cuarto de esta sentencia y que constan en el dictamen pericial obrante en autos y efectuado por el Arquitecto Sr. Don Matías al cual deben de remitirse para su ejecución.- Se desestiman las demás pretensiones.- No se haceexpresa imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y las demandadas T.C. 2300, S.L., D. Enrique , D. Alfonso y se adhirió la demandada TESEN S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte demandada TESEN S.L. se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba confesión en juicio, y habiendo lugar a las mismas.
Se señaló para celebración de acto de juicio el día 10 de Abril de 2.002.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente a los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada se alzan en primer lugar los actores insistiendo en que a los fines de determinar los vicios ruinógenos de que adolece el edificio circunstanciado en autos se ha de atender al informe emitido por el arquitecto técnico D. Oscar que se acompañó como prueba documental con la demanda a los folios 335 a 358. Este motivo del recurso no puede prosperar. Coincidió en realidad el perito judicial en la mayoría de las partidas recogidas en aquel informe y como tales aparecen relacionadas en el dictamen emitido en primera instancia (folios 873 a 886). En las escasas divergencias entre uno y otro es evidente que, impugnado el primero por los demandados, nos hemos de atener al resultado de la pericial técnica practicada de forma contradictoria en el pleito, dadas las mayores garantías que por la incuestionada imparcialidad del perito ofrece dicha prueba frente a un informe de parte que ni siquiera fue ratificado en los autos.
Únicamente cabría poner aquí de manifiesto en cuanto al coste de las obras de reparación que no resulta vinculante la suma que de modo puramente orientativo apuntó el perito judicial en su dictamen. Y es que puesto que la condena principal impuesta a los demandados es la de subsanar los defectos, sólo en caso de que la misma no se lleve a cabo, sería preciso en ejecución de sentencia determinar aquel importe.
Tampoco se puede acoger el recurso de los actores en lo relativo a la solicitada indemnización de daños y perjuicios por razón de los gastos correspondientes al coste del dictamen antes mencionado encargado con carácter previo a la demanda. Porque, además de que dicho coste se debió acreditar en la fase declarativa, carece de justificación el intento de repercutirlo a los demandados ya que no era preciso para el ejercicio de las acciones ejercitadas.
De la misma manera es improcedente la reclamación del coste de las reparaciones urgentes que afirman los demandantes hubieron de realizar o de los gastos que se habrían de devengar por razón del desalojo de las viviendas que según sostienen (y en absoluto prueban) requerirán las obras de reparación de los defectos a cuya ejecución se condena a los demandados. Porque todos dichos daños y perjuicios son completamente inciertos, debiéndose acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual constituye requisito imprescindible para que pueda aceptarse una reclamación la adecuada prueba de la existencia del daño invocado, sin que sea viable dejar para la fase de ejecución de sentencia la prueba de la existencia misma del perjuicio (entre otras, SSTS de 6 de octubre de 1995, 8 de febrero y 22 de octubre de 1996). Como se razonaba en la STS de 18 de marzo de 1992, con cita de las de 5 de junio y 29 de noviembre de 1985 y 17 de septiembre de 1987, previamente a la cuantificación de los daños, ha de probarse la existencia de éstos, sin cuya prueba no puede haber condena a indemnización (...) sin que baste la simple afirmación de que se van a producir
SÍ se ha de dar la razón a los actores en un punto de su recurso. Y es el relativo a la indemnización que por retraso en la entrega de su vivienda solicitan los Sres. Bernardo e Sofía . Dicha indemnización, ascendente a 475.000 ptas., fue expresa y claramente pactada en la cláusula tercera del contrato privado de compraventa concertado entre aquellos apelantes y la entidad promotora TC 2300 SL (documento unido a los folios 207 a 209). Del hecho de que tal cláusula no se reprodujera en la escritura pública otorgada en fecha 5 de marzo de 1999 (folios 135 a 152) no se puede deducir sin más la consecuencia que pretende la expresada vendedora, esto es, la extinción por novación de la discutida obligación. Y ello, por las siguientes razones:
-
-) Porque como es sabido para que una obligación se extinga por novación es preciso que así sehaya pactado. En palabras de la STS de 23 de enero de 1992 "son elementos necesarios para que la novación se produzca, una obligación preexistente, la creación de otra nueva, la disparidad entre ambas y la voluntad de llevar a cabo la sustitución o animus novandi. Y no cabe sino recordar aquí que según reiterada doctrina jurisprudencial la novación nunca se presume, debiendo constar con toda claridad la voluntad de llevarla a cabo (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956, 14 de abril de 1980, 16 y 26 de mayo de 1981, 18 de junio y 22 de noviembre de 1982, 7 de marzo de 1986, 6 de julio de 1989, 10 de febrero de 1990, 29 de marzo de 1993 y 20 de mayo de 1997).
-
) Porque en realidad es perfectamente lógico que no se reprodujera la cláusula penal en la escritura pública de compraventa, donde desde luego tampoco se contiene la renuncia de los compradores a la indemnización por retraso que ahora nos ocupa. Y es que el otorgamiento de la misma fue simultáneo a la entrega de la posesión de la vivienda, de manera que, cumplida su función, a partir de tal momento aquella cláusula ya no había de desplegar efecto alguno.
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba