STS, 9 de Febrero de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:854 |
| Número de Recurso | 869/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que absolvió al acusado Casimiro , del delito contra la prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3853 de 1998, contra Casimiro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Primera, con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El acusado Casimiro mayor de edad y sin antecedentes penales, citado para que se presentase el día 12 de Mayo de 1998 en el Acuartelamiento de Aizoain, situado en el km. 5 de la carretera Guipuzcoa- Pamplona, para el cumplimiento del servicio militar obligatorio, no acudió por ser insumiso, habiendo dirigido una carta a la Delegación de Defensa de Navarra, en fecha 5 de Mayo de 1998, en la que exponía que por negarse expresamente a la realización del Servicio Militar obligatorio, devolvía la documentación que le había sido remitida para su incorporación a dicho Acuartelamiento.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, Casimiro del delito contra la prestación del servicio militar, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de las circunstancias del art. 20.5 y 7 en relación con el art. 604, todos ellos del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintinueve de enero del año dos mil uno, acordándose suspender indefinidamente la redacción de la sentencia hasta tanto se celebrase el Pleno de la Sala Segunda sobre la interpretación del art. 604 del CP. Esta se celebró el 9 de febrero del 2001, redactándose el acta el 16 de abril siguiente, llegándose a conclusiones que avalaban la estimación del presente recurso; y se dejó sin efecto la suspensión de la redacción de la sentencia.
UNICO: La Audiencia de Navarra absolvió a Casimiro de incumplimiento del servicio militar tipificado en el art. 604 del CP., por entender que su comportamiento, descrito en el relato de hechos probados, de negativa a realizar la prestación castrense, quedaba amparado por la eximente de estado de necesidad, previsto en el art. 20.5 del CP, y por la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, recogida en el art. 20.7º.
El recurso del MINISTERIO FISCAL se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de las circunstancias del art. 20.5 y 7, en relación con el art. 604, todos ellos del CP. Entiende el Ministerio Público que la causa que está dando cobertura a la absolución del imputado es la realidad social existente en contra del servicio militar y la próxima profesionalización del mismo. De la lectura de los hechos probados no se aprecia, según el recurso, dato fáctico alguno relativo a un conflicto de intereses entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización de un mal para librarse del mal que amenaza, y tampoco se establece en los hechos probados, qué deber se está incumpliendo o que derecho se está ejercitando, determinante uno u otro de la exención del cumplimiento del servicio militar obligatorio.
En relación a la eximente de estado de necesidad alegada entiende el Ministerio Fiscal que no cabe apreciar tal causa de justificación., cuando existe una alternativa, como la protección social sustitutoria, dispuesta en el mismo plano de exigencia que el servicio militar obligatorio, a través de la cual puede defenderse la libertad de conciencia, cuya vulneración se alega por el objetor.
Por otra parte, recuerda el Fiscal que dicho derecho fundamental a la libertad ideológica y de conciencia, alegado como justificador del comportamiento del acusado, tiene previstas en su proclamación unas limitaciones, las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley, orden público que no debe ser entendido exclusivamente como perturbación de orden material, sino que va referido a un significado jurídico institucional, comprensivo de los intereses generales y básicos que constituyen el fundamento ético-social de la total ordenación jurídica en el seno del Estado.
La representación del recurrido impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, y solicitó que en caso de estimarse, se pidiese por la Sala la supresión del art. 604 del CP., y el indulto del penado, de conformidad con las previsiones de los apartados 3 y 4 del art. 4 del CP.
El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.
No hay base fáctica en que apoyar las eximentes alegadas de estado de necesidad y de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo, previstas en el nº 5 y 7 del art. 20 del CP. El relato de hechos probados se limita a afirmar que Casimiro se negó expresamente a la realización del servicio militar obligatorio mediante carta dirigida el 5 de mayo de 1998 a la Delegación de Defensa de Navarra, sin añadir que tal negativa se basase en razones religiosas o de conciencia. Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim. se ha podido comprobar que en la misiva mencionada no se alega razón o motivo alguna justificador de la negativa formulada a la prestación castrense. No cabe por tanto fundar las eximentes alegadas en razones o motivos de conciencia inspiradores del incumplimiento del servicio militar.
Por otra parte, según se razona en la sentencia de esta Sala 1368/98 de 8.9, la aplicación de la eximente de estado de necesidad a un supuesto como el enjuiciado supone una extensión indebida de la causa de justificación a casos para los que no está establecida, puesto que la eximente exige la pendencia de un peligro de mal propio o ajeno, y no puede equipararse a tal amenaza de daño que la imposición de determinadas prestaciones o servicios se halle en contradicción con principios o valores religiosos o filosóficos de la persona a la que se exige la prestación o el servicio. Además conforme a la sentencia 1038/98 de 15.10, en supuestos como el enjuiciado de negativa a la prestación del servicio militar sin que se acoja el recluta al régimen legal alternativo de la prestación social sustitutoria, faltaría el requisito de la inevitabilidad del acto delictivo, para que pudiera apreciarse la eximente de estado de necesidad, por existir una solución alternativa lícita.
Por ello la Sala, considera que el comportamiento de Casimiro , al haber manifestado explícitamente su negativa a cumplir el servicio militar, mediante escrito remitido a la Delegación de Defensa de Navarra antes de su incorporación a filas era subsumible en el art. 604 del CP., al no haberse basado en causa legal. Esta conclusión es conforme con la doctrina del Pleno de esta Sala de 9 de febrero de 1001, documentada en acta de 17 de abril siguiente, según la cual, la negativa a la prestación castrense, basada en razones de conciencia, no puede subsumirse en el tipo del art. 604, si la misma se formula antes de la incorporación a filas, al fundarse en causa legal, mientras que la simple negativa al cumplimiento del servicio militar, sin alegación de causa o razón de conciencia, integra el delito definido en el repetido art. 604 del CP.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 15 de enero de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Procedimiento Abreviado 3853/98, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, con el número 3853 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma capital, Sección 1ª, por delito contra la prestación del servicio militar, contra el procesado Casimiro , de nacionalidad española, con DNI. NUM000 , nacido en Pamplona, hijo de Jorge y de Diana , sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Los hechos declarados probados son integrantes del delito de incumplimiento del servicio militar, definido en el art. 604 del CP.; del que es autor, Casimiro , al amparo del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Al amparo del art. 66.1º del CP., por no concurrir circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer la pena correspondiente al delito del art. 604 del CP. en su borde mínimo, en atención al estado de opinión reinante opuestoal servicio militar obligatorio, y a que éste va a desaparecer en breve, y a que se están concediendo indultos a los que los piden.
Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , como autor de un delito de incumplimiento del servicio militar, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de inhabilitación para empleo o cargo público, y al pago de las costas. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos, y además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
