STS 720/2007, 20 de Junio de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Talavera de la Reina, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Carlos Francisco, Don Fernando, Don Carlos Antonio, Doña Luisa, Doña Inmaculada, Don Héctor, Don Juan María, Don Javier, Don Juan Pablo, Doña Laura y Doña Virginia, contra la entidad "CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ BODAS, S.L.", sobre indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad decenal.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dictar sentencia por la que se condene a la demandada: A) A indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios que reclamamos, con las siguientes cantidades: A Don Carlos Francisco, en 987.802 pesetas por los vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por el alquiler de vivienda a la que ha de trasladarse mientras duran las obras; y 225.040 pesetas por los gastos de la mudanza. En total: 1.282.842 pesetas.- A Don Fernando, en 999.252 pesetas por los vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por mudanzas. En total:

1.294.292 pesetas..- A Don Carlos Antonio, en 1.318.102 pesetas por vicios o defectos de construcción;

70.000 pesetas por alquiler de piso, y 248.240 pesetas por mudanzas. En total 1.636.342 pesetas.- A Doña Luisa, en 1.394.757 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 248.240 pesetas por mudanzas. En total: 1.712.997 pesetas.- A Doña Elsa, en 1.334.382 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 248.240 pesetas por mudanzas. En total: 1.652.622 pesetas.- A Don Héctor, en 987.226 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por mudanzas. En total: 1.282.266 pesetas.- A Don Juan María, en 1.047.702 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por mudanzas. En total: 1.342.742 pesetas.- A Don Javier, en 952.582 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por gastos de mudanzas. En total: 1.247.622 pesetas.- A Don Juan Pablo, en 1.326.982 pesetas por vicios o defectos de construcción;

70.000 pesetas por alquiler de piso, y 248.240 pesetas por gastos de mudanzas. En total: 1.645.222 pesetas.-A Doña Laura, en 952.582 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por gastos de mudanzas. En total: 1.247.622 pesetas.- Y a Doña Virginia, en 987.226 pesetas por vicios o defectos de construcción; 70.000 pesetas por alquiler de piso, y 225.040 pesetas por gastos de mudanzas. En total: 1.282.266 pesetas.- B) En forma subsidiaria y para el caso de que no se acoja la petición cuantificada anterior, que se condene a la demandada a pagar los gastos que ocasione la reparación de los vicios o defectos en la construcción de las viviendas adquiridas por mis representados, detallados en el informe acompañado a la demanda, reparación que se llevaría a cabo por un contratista que se designaría en la forma establecida en los artículos 614 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y bajo la dirección de un Arquitecto Técnico designado del mismo modo; así como los que se causen por el alquiler de las viviendas que habrán de ocupar los demandantes mientras realicen las obras; y los de mudanzas de muebles y enseres, todo lo cuales se determinarían en periodo de ejecución de sentencia.- C) También en forma subsidiaria, y para el caso de que no se acoja ninguno de los pedimentos anteriores, que se condene a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación de los vicios o defectos en la construcción de las viviendas adquiridas por mis representados, detallados en el informe acompañado a la demanda, bajo la vigilancia y dirección de un Arquitecto Técnico designado del mismo modo que previenen los artículos 614 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y a abonar a aquéllos los gastos que se originen por el alquiler de las viviendas que habrán de ocupar los demandantes mientras se realicen las obras, y los de mudanzas de muebles y enseres, todos los cuales se determinarían en periodo de ejecución de sentencia.- D) En cualquier caso, que se condene a la demandada en las costas de la presente litis".

Admitida a trámite la demanda, la mercantil demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "se dicte sentencia por la que: 1º.- Se desestimen todas las peticiones esgrimidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas causadas en esta litis a los demandantes.- 2º) Se declare que la obligación de mi principal viene delimitada a proceder a la reparación in natura o en forma de ejecución directa de los defectos del solado de las viviendas de los actores, ubicadas en los nº NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de esta ciudad, y cuya real existencia se acredite en la fase declarativa de este juicio o, en su caso, en ejecución de sentencia.- 3º) Que, así mismo, en consonancia con el pedimento anterior, se declare la obligación, a cargo de mi mandante de proceder a realizar por sus propios medios personales y materiales, o los que a su costa contratare a tal fin, las labores de mudanza de los muebles y enseres de las viviendas de autos, para facilitar la realización de las obras reseñadas en el anterior apartado, y así mismo, se declare su obligación de proporcionar una vivienda en esta ciudad de similares características a las de los actores, destinada al realojo de las personas o familias ocupantes de las viviendas de autos, mientras duren las obras que hayan de realizarse en cada una de las viviendas en liza.- Las dos peticiones anteriores, en la medida que se basan en los mismos hechos y fundamentos de derecho expuesto en el presente escrito y suponen una solicitud que excede de la mera negación de las pretensiones de la parte actora, guardan la naturaleza de reconvención implícita, por lo que habrá de darse el traslado pertinente a la parte actora a los efectos de lo prevenido en el artículo 688 de la

L.E.C., a fin de evitar indefensión.- 4º ) Se impongan las costas causadas en esta litis a los actores por haber litigado innecesariamente con temeridad".

La parte actora contestó a la reconvención contra ella interpuesta en los siguientes términos: "tener por evacuado el trámite de contestación a la reconvención, cuyos pedimentos solicitamos sean desestimados en la sentencia que en su día se dicte, con expresa imposición de costas a la parte que la formula".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 20 de octubre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Costa Pérez en el nombre y representación de los señalados en el encabezamiento, contra la mercantil Construcciones Martínez Bodas, S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague a las personas que se indican a continuación las sumas indemnizatorias que asimismo se detallan, y declarando que cada parte ha de hacerse cargo de las costas que sean propias, y de la mitad de las comunes:

1. (3º A) D. Carlos Francisco : 802.059.- pts.

2. (2º B) Dª. Luisa : 1.038.521.- pts.

3. (4º F) Dª. Laura : 802.059.- pts.

4. (5º A) D. Fernando : 802.059.- pts.

5. (4º B) D. Juan Pablo : 1.038.521.- pts.

6. (1º D) D. Juan María : 872.596.- pts.

7. (5º B) Dª. Elsa : 1.038.52.- pts.

8. (2º F) D. Javier : 802.059.- pts. i) (1º B) D. Carlos Antonio : 1.038.521.- pts.

10. (2º C) D. Héctor : 824.746.- pts.

11. (6º C) Dª. Virginia : 824.746.- pts.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recuso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de "Construcciones Martínez Bodas SL", debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera, con fecha 20 de octubre de 1998 en el procedimiento de menor cuantía núm. 101/97, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente".

La Procuradora Doña Carmen Iglesias Saavedra, en representación de "CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ BODAS, S.L.", formalizó recurso de casación que funda en un único motivo, a saber, al amparo de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1591 del Código Civil, con cita también de los artículos 1091 y 1098 del mismo texto legal. Denunciaba también la recurrente, en el mismo motivo referido, infracción de la jurisprudencia de aplicación al caso, con cita de las Sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 1976, 3 de julio de 1989, 12 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995 .

Admitido el recurso por Auto de fecha 11 de junio de 2003 y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Fernando Díaz-Zorita Canto, en representación de los originarios actores, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "dictar sentencia declarando no haber lugar al aludido recurso, con expresa imposición de las costas al recurrente, así como la pérdida del depósito constituido".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día seis de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

En la demanda inicial del proceso, del que este recurso trae causa, ejercitaron los actores, particulares propietarios de sendas viviendas sitas en la AVENIDA000 números NUM000 y NUM001 de la localidad de Talavera de la Reina, acción de responsabilidad decenal, al amparo del artículo 1591 del Código Civil, contra la mercantil promotora-constructora de tal edificación, "Construcciones Martínez Bodas, S.L.", todo ello a resultas de las deficiencias surgidas en los solados de los inmuebles, que se concretaban, en la pericial que se adjuntaba en la demanda como documento número 13, en desgaste prematuro de los mismos, fisuras, desconchados superficiales del vidriado de las plaquetas, desprendimientos de rodapiés, así como hundimientos y levantamientos, para cuya reparación se proponía, también en el referido informe, la sustitución misma de los pavimentos, previo desalojo del mobiliario y de los ocupantes de las viviendas. Formularon los actores su pretensión mediante una petición principal y sendas peticiones subsidiarias; así, instaron primeramente la condena de la demandada al abono de la indemnización que, por remisión a la pericial referida, entendieron pertinente, desglosando la misma, para cada una de las viviendas afectadas, en tres partidas: coste de reparación de los defectos de construcción apreciados, alquiler de piso de sustitución y gastos de mudanza. La primera petición subsidiaria propugnaba la condena a la demandada a pagar las reparaciones pertinentes (y gastos necesarios derivados de las mismas), en la cuantificación que resultase procedente, a realizar por un contratista designado al amparo de los artículos 614 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; solicitando finalmente, con carácter subsidiario de la anterior, la condena de la demandada a realizar a su costas tales obras (con abono también de los gastos necesarios), eso sí, bajo vigilancia y dirección de un técnico designado. En definitiva, justificaban los actores su opción por la acción resarcitoria en la desconfianza que les suscitaba la mercantil promotora, previamente condenada, en supuesto similar, en autos de menor cuantía nº 154/89 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Talavera de la Reina y que, en vía extrajudicial, se había mostrado renuente a cumplir su cometido y reparar las viviendas, desviando la responsabilidad al fabricante del pavimento empleado.

Efectivamente, en su contestación a la demanda causalizaba la mercantil demandada los vicios denunciados de contrario en defectos de fabricación de los materiales empleados en la edificación, que, por lo demás, vista su escasa entidad, no alcanzarían el concepto de "vicio ruinógeno". Negó, por otra parte, haber opuesto resistencia alguna a la búsqueda de la solución adecuada, siempre alegando que el origen de los desperfectos radicaba fuera de su órbita de atribuciones. Llamaba así la atención sobre el acuerdo resarcitorio que, en vía extrajudicial, se alcanzó con los perjudicados y del que, finalmente, se desvincularon los actores. Impugnó el informe pericial aportado de contrario, considerando exagerada la descripción que allí se hacía de los defectos en cuestión y de su coste de reparación, contrarrestando su eficacia probatoria con la aportación de una pericial propia. Finalmente, en el entendimiento que disponía de los medios personales y materiales precisos para llevar a efecto con diligencia las labores de traslado de muebles y de realojo de las familias afectadas, propugnó se salvaguardase su igual derecho a la reparación en especie de los desperfectos y sus "consecuencias laterales", decía, pues, caso contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento injusto a favor de los actores. Precisamente se articuló tal solicitud a modo de reconvención implícita, a la que se opusieron los actores reconvenidos, insistiendo en su opción indemnizatoria.

En ambas instancias se reconoció la existencia de vicios ruinógenos en las viviendas de los actores y la responsabilidad exigible por ello a la demandada ("no sólo existe una deficiente fabricación, sino que hay una insuficiente destreza en la colocación, al no haberse realizado juntas de dilatación ni haberse reforzado la protección frente a las fuentes de calor", decía la Sentencia de Primera Instancia), negando cualquier eficacia al que la demandada denominó "acuerdo transaccional". Sentado lo anterior se admitió la pretensión principal indemnizatoria cursada por los actores. Entendió el Juzgador de primera instancia, que estimó parcialmente la demanda moderando, desde las reglas de la equidad y en el ánimo de evitar cualquier enriquecimiento injusto a favor de los actores, los importes totales reclamados, que "la acción ex art. 1591 CC no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de los daños causados ex art. 1101 CC ", gozando en estos supuestos los actores de la opción de obtener una reparación "strictu sensu" o la oportuna indemnización de dicho artículo 1101 del Código Civil . Se circunscribió el recurso de apelación, precisamente, al particular relativo a la forma de atender la pretensión de los actores, si procedía la reparación in natura, como seguía insistiendo la entonces apelante, hoy también recurrente, o si podía atenderse la acción de indemnización pecuniaria instada por los actores con carácter preferente. Asumió la Audiencia los argumentos vertidos sobre tal extremo por el Juzgador "a quo", en el entendimiento que no existe una preferencia legal ni jurisprudencial de una alternativa sobre otra en el ámbito de la responsabilidad decenal, y que corresponde a la parte actora instar uno u otro modo de resarcimiento del daño, y que, en suma, "ha de estarse a lo pedido por las partes", señalando que el riesgo de que se ejecute otra vez defectuosamente la reparación por la propia demandada está relacionado con la constancia de otroprocedimiento anterior en el que se condenó a la misma constructora por vicios similares.

El único motivo del actual recurso de casación se ampara en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dando como infringido, el artículo 1591 del Código Civil en relación con los artículos 1091 y 1098 del mismo texto legal así como la jurisprudencia de aplicación al caso.

El motivo debe ser desestimado.

No cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil -sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005, entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -.

Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002, "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, -sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto, por cuanto, ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español