STS, 24 de Enero de 2006

La sentencia de 13 de junio de 1998 , que puso fin al recurso contencioso administrativo 324/95, acordó en su fallo lo siguiente: "Estimar el recurso, anulando el acuerdo recurrido por no ser conforme a derecho, en los términos expresados en la demanda, salvo el punto referido a la indemnización de daños y perjuicios que será determinada en ejecución de sentencia".

Una vez firme la citada sentencia, la entidad Aragonesas de Contratas intereso su ejecución en el particular relativo a concretar la indemnización que le correspondía y el oportuno incidente termino por auto de 31 de octubre de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor:"Estimar parcialmente la pretensión de la ejecutante "ARAGONESA DE CONTRATAS S.L., a quien el Ayuntamiento de Zaragoza deberá abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de treinta y un millones trescientas cinco mil setecientas pesetas (31.305.700 ptas), más los intereses legales devengados desde el 1 de enero de 1999 hasta el completo pago de la cantidad resultante; sin expresa imposición en materia de costas y en la forma indicada en el último razonamiento".

Y el auto citado de 31 de octubre de 2000, fue aclarado por el de 25 de noviembre de 2000 , en los siguientes términos: "Que estimando la aclaración solicitada por la parte ejecutante ARAGONESA DE CONTRATAS, S.L., debía corregirse el auto dictado por la Sala de fecha 31 de octubre anterior, en ejecución de la sentencia dictada en el recurso 324/1995, del modo anteriormente expuesto. De manera que, además dela correspondiente aclaración del fundamento tercero de la citada resolución, su parte dispositiva debe decir: "Estimar parcialmente la pretensión de la ejecutante ARAGONESA DE CONTRATAS S.L., a quien el Ayuntamiento de Zaragoza deberá abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de cincuenta y nueve millones cuatrocientas dieciséis mil setenta y nueve pesetas (59.416.079 ptas) , más los intereses legales devengados desde el 1 de enero de 1999 hasta el completo pago de la cantidad resultante; sin expresa imposición en materia de costas y en la forma indicada en el último razonamiento".

La entidad Aragonesas de Contratas por escrito de 24 de noviembre de 2000, y la entidad Axa Aurora Ibérica por escrito de 11 de diciembre de 2000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por auto de 13 de junio de 2001 , se tienen por preparados los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal de la entidad Aragonesas de Contratas, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la resolución recurrida y se dicte otra que fije en 119.545.291 pesetas, el importe de la indemnización a percibir por mi mandante hasta el 31 de marzo de 2000, sin perjuicio de la restante a percibir a virtud de las obras ejecutadas por Corviam S.A., hasta la nueva adjudicación del contrato, conforme a los criterios establecidos en el informe de la Academia, de fechas 5 de julio de 2000, mas los intereses legales de la citada suma desde el 5 de julio de 2000, haciendo en cuanto a las costas del incidente de ejecución el pronunciamiento interesado de dividir las comunes por terceras e iguales partes, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- El presente recurso de casación se interpone, como ya hemos dicho, contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, de fecha 31 de octubre de 2000, aclarado por otro posterior de 25 de noviembre del mismo año , dictado en ejecución de Sentencia, al amparo de lo dispuesto por el artículo 87.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que resolvía un punto no fijado o decidido por la Sentencia dictada: la cuantificación de los daños y perjuicios causados a mi mandante como consecuencia de la irregular adjudicación de la Zona II del "Concurso de Obras Menores en la Ciudad de Zaragoza 1.994". MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) dela Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 103.2 de la misma Ley y 139 y siguientes dela Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1.101 a 1.110 del Código Civil . MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) dela Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 139 dela misma y 421 y 610 y siguientes dela Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 : el pronunciamiento sobre costas."

La representación procesal de la entidad Axa Aurora Ibérica en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule el auto recurrido y se dicte otra resolución mas ajustada a derecho en los términos que esta parte tiene interesados, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por cuanto el Auto recurrido vino a resolver en el incidente de ejecución de Sentencia de 13 de junio de 1998, recaída en el recurso 324/95, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , una cuestión que no se decidió en el fallo de dicha sentencia, ni directa ni indirectamente. MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por cuanto el Auto recurrido incurre en infracción por violación de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, ya que el referido auto ha entendido, que la indemnización, que debe percibir la entidad demandante, se debe calcular, aplicando para ello un porcentaje (el 14,18%), que es superior al 6%, que la jurisprudencia, de una forma reiterada, concede en estos casos."

La entidad Axa Aurora Ibérica en su escrito de oposición interpuesto por la entidad Aragonesas de Contratas, interesa se declare la inadmisión del recurso de casación o subsidiariamente la desestimación de todos los motivos.

Alegando en síntesis, respecto a la indamisión solicitada, que tratándose de un auto recaído en incidente de ejecución de sentencia los motivos que se pueden aducir son los previstos en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y no los previstos en el articulo 88 de la misma Ley , como además así lo ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de junio de 1997, 12 de enero de 1998, 31 de marzo de 2000 y 11 de mayo de 2000 .

Y en relación con los motivos de casación, respecto al motivo primero; a), que no hay infracción del articulo 103 de la Ley de la Jurisdicción que se refiere a la potestad de los Tribunales de hacer cumplir sus sentencias y ello es lo que ha hecho la propia Sala por medio del auto impugnado; b) que la determinación del lucro cesante correspondía a la Sala que dicta la sentencia que se trata de ejecutar y no al Colegio Oficial de Economistas de Aragón; c) que la Sala ha utilizado el informe del Colegio pero sin tener en cuenta aquellas apreciaciones que suponían una extralimitación de su función de asesoramiento; d) que la Sala adaptó adecuadamente la indemnización a la duración del contrato que era de cuatro años, dado además, que en la sentencia, que se trataba de ejecutar, se preciso "en razón al importe de las obras a ejecutar por cada año de duración del contrato"; e), que además el propio Ayuntamiento denuncio el contrato en el año 1998 y si continuo lo fue para evitar graves trastornos al servicio público como se expresa en la resolución; f) que el auto impugnado adecuadamente se refiere al ámbito objetivo del contrato que se anuló y no a las obras que se realizaron al margen del contrato anulado; g), que el cálculo de intereses además de ser el adecuado, dado que el contrato se terminaba en 1998, es también el procedente, ya que el recurrente introduce cuestiones nuevas para solicitar su incremento y que es la Sala la que tenia potestad para valorarlos aparte en fin de que el recurrente no había solicitado el abono de intereses y esa cuestión se suscita a virtud del Informe del Colegio obrante.

Y en relación con el segundo motivo de casación, a), que el recurrente aduce el motivo al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción y no al amparo del articulo 88 apartado c) como es procedente al tratarse de una infracción de un precepto procesal articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción ; b), que el articulo 139 concede amplia libertad al Tribunal para pronunciarse sobre las costas, y c), en fin que conforme al articulo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas comunes serán abonadas por mitad entre la parte demandante y demandada, con independencia del número de codemandadas y de la posibilidad que repartan éstos con la parte demandada o demandante.

La entidad Aragonesas de Contratas, en su escrito de oposición al recurso de casación formulado por la entidad Axa Aurora Ibérica, interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que no tiene nada que oponer porque se trata de justificar la procedencia del recurso de casación en relación con el acto impugnado y respecto al segundo motivo de casación; a), que no concurren ninguna de las infracciones denunciadas, en razón a que la indemnización había de alcanzar la reparación integral del beneficio que habría obtenido de ser la adjudicataria del concurso, conforme a la doctrina de Tribunal Supremo que cita y que la indemnización cifrada en el 6% del beneficio industrial, como se pretende, es el importe que corresponde con carácter supletorio para los casos en que no se haya concretado los beneficios dejados de obtener y este no es el supuesto de autos en cuanto en el Informe obrante se especifican con detalle todos los perjuicios sufridos y por tanto a esa cifra se ha de estar.

Por providencia de 23 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de enero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

El auto que es objeto del presente recurso de casación concretó, la indemnización a percibir, por los daños y perjuicios ocasionados, en 59.416.079 pesetas más los intereses legales desde el 1 de enero de 1999, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguientes: "

El espacio temporal al que ha de referirse el montante indemnizatorio no es otro que el de la duración mínima de la contrata, es decir, los años 1995, 1996, 1997 y 1998, normal vigencia de la contratación, según las bases del concurso, con independencia de su prórroga durante otros 3 más; puesto que esta prolongación contractual, lejos de ser un derecho de la recurrente, se configura como una mera expectativa, que, por su potencialidad, no resulta ser una privación de derechos, efectivos y ciertos, resarcible. Con esta primera precisión jurídica se contemplará el informe pericial emitido por el Colegio de Economistas de Aragón, que aquí se seguirá para fijar la indemnización, en cuyo cálculo se tomará como referencia la facturación que de las obras sacadas a concurso realizó, durante aquel cuatrienio, la empresa "Corviam, S.A.", que anómalamente ocupó el puesto de adjudicataria que correspondía a la citada ejecutante; excluyendo a estos efectos estimativos las obras que complementariamente ejecutó "Corviam, S.A" y que el Ayuntamiento le encomendó fuera del ámbito del concurso, como fueron las referentes a eliminación de barreras arquitectónicas, pequeñas reparaciones y construcción de aceras.

Sobre estas bases, la valoración económica que de las obras hace el informe de las obras menores estrictamente consideradas, resulta ser como sigue:

Año 1995: 76.662.000 de ptas.

Año 1996: 155.766.000 " "

Año 1997: 150.000.000 " "

Año 1998: 165.766.000 " "

Suma: 548.194.000 de ptas.

Revisión de precios:

Año 1997: 3.396.000 de ptas.

Año 1998: 9.281.000 de ptas.

Suma: 12.677.000 de ptas.

548.194.000 + 12.677.000 = 560.871.000 de ptas.; cantidad cuyo divisor resultante, a efectos del cálculo de la indemnización, será de 1,656512 % aplicado por el repetido informe; resultando 481.165.377 ptas., cantidad que es la base sobre la que ha de calcularse la indemnización consistente en el 14'18% de la misma (6% en concepto de beneficio industrial más 8'18 % en concepto de Gastos generales y fiscales estimados conclusivamente por el informe), dando como resultado la suma de 33.932.678. ptas. Y si de esta suma se detrae el coeficiente de baja promediado por el repetido informe en el 12' 917% de la misma, que supone 2.626.978 ptas., arroja finalmente la suma algebraica de 31.305.700 ptas. como montante del principal con el que ha de ser reintegrada la ejecutante en concepto de daños y perjuicios. Cantidad está última a la que se añadirán los intereses legales devengados desde el 1 de enero de 1999, fecha que la Sala considera como inicial en el caso, dada la duración cuatrienal del contrato, sobre la que se ha calculado el principal, que finalizó en el ejercicio correspondiente al año 1998; hasta su completo pago.

Y no apreciando circunstancias para imponer a las partes las costas procésales derivadas de este incidente, cada una de éstas abonará las causadas a su instancia y las comunes (entre las que se hallará los honorarios devengados por el Colegio de Economistas de Aragón) por mitad, es decir, entre la ejecutante y el Ayuntamiento demandado"

Y en el auto de aclaración de 25 de noviembre de 2000 , en su Razonamiento Jurídico Primero, refiere lo siguiente: " En el apartado segundo del fundamento tercero del mencionado auto se desliza un error, en las operaciones aritméticas, que se arrastra para calcular la indemnización final. De manera que corrigiéndolas, la cantidad final resultante como principal de la indemnización debe ser y decir cincuenta y nueve millones cuatrocientas dieciséis mil setenta y nueve pesetas (59.416.079 ptas). Y así es calculando la cantidad sobre las mismas bases y operaciones del auto objeto de aclaración. Puesto que aplicando el divisor de 1,1656512% a la base establecida en 560.871.000 ptas., resulta 481.165.378 ptas, (redondeo de 481.165.377,77 ptas); y el 14,18% de 481.165.378 ptas, resulta ser 68.229.251 ptas, (redondeo de 68.229.250,60 ptas); y si de ésta ultima cantidad se detrae por coeficiente de baja el12,917% de la misma, es decir, 8.813.172 ptas, (redondeo de 8.813.172,35 ptas), la cantidad final resultante es, efectivamente, la de 59.416.079 ptas., indicada como principal indemnizatorio".

En relación con el recurso de casación interpuesto por la entidad Aragonesas de Contratas, si bien hay que rechazar la alegación genérica de inadmisibilidad aducida por la entidad Axa Aurora Ibérica, en razón a que el auto impugnado al resolver sobre el importe de la indemnización declarada por sentencia y no concretada, era susceptible de recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el articulo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y siendo ello así, esto es, siendo el auto susceptible de recurso de casación, y habiendo el recurrente citado expresamente el citado articulo 87, nada empece a lo anterior el que los motivos se articulen al amparo del articulo 88 de la misma Ley de la Jurisdicción , ya que esos son los únicos motivos de casación que la Ley autoriza. Sin embargo si que procede declarar la inadmisión del motivo de casación segundo, por razón de la cuantía, pues en ese motivo lo que se pretende es alterar la declaración que sobre el abono de los gastos del perito ha hecho el auto recurrido, y la cuantía de esas costas además de ser una petición independiente y distinta de la petición principal, que se refiere a la cuantía de la indemnización, es de una cuantía muy inferior al mínimo exigido de 25 millones de pesetas por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción , y esta Sala tiene reiteradamente declarado, que cuando se impugnan, partidas o conceptos distintos e independientes, se ha de estar a la cuantía de cada una y que por ello es posible, sin perjuicio de la admisión genérica del recurso de casación, el declarar en tramite de sentencia la inadmisibilidad de los motivos de casación que se refieran a partidas distintas, susceptibles de tener tratamiento independiente que no alcancen el mínimo exigido por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción , sentencias de 26 de marzo de 1994 11 de marzo de 1995 11 de febrero de 2002, 17 de junio de 2003 y 17 de mayo de 2005 .

Procede ahora analizar el motivo de casación primero de los aducidos por la entidad Aragonesas de Contratas, en el que al amparo del 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de los artículos 103,2 de la Ley de la Jurisdicción , 139 y siguientes de la Ley 30/932 y, 1101 a 1110 del Código Civil .

Alegando en síntesis; a), que conforme a los preceptos citados y las sentencias que cita, entre ellas la del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 y de acuerdo con la responsabilidad que a la Administración incumbe por no haberle adjudicado indebidamente el concurso, tenia derecho a la reparación integral que alcanza a los daños alegados y probados con la inclusión de los intereses económicos evaluables y los conceptos lucro cesante y daño emergente; b), que todos esos conceptos fueron apreciados por el informe de Academia interesado por la Sala de Instancia al Colegio Oficial de Economistas de Aragón, cifrándolos en el importe de 119.545.291 pesetas hasta el día 31 de marzo de 2000, que sin embargo la resolución recurrida cifro el perjuicio en 59.416.070 pesetas; c), que la Sala de Instancia indebidamente valoró sólo las obras relativas a los años 1995 a 1998 sin tener en cuenta que el contrato se prorrogó hasta el año 2000; d), que también la Sala de Instancia limito el calculo a las denominadas obras menores que fueron objeto del contrato y no incluye otras obras encargadas al contratista sobre pequeñas reparaciones en la vía publica y eliminación de barreras arquitectónicas; y e), que los intereses la Sala de Instancia los calcula a partir de 1 de enero de 1999 y no a partir de 1995 como tenia derecho de acuerdo con la normativa general, artículos 1100 a 1108 del Código Civil y con la normativa especifica, articulo 100,4 de la ley de Contratación de las Administraciones Publicas .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aunque es cierto e incluso la propia resolución recurrida acepta que la indemnización había de alcanzar al lucro cesante a los daños y perjuicios correspondientes derivados de la anulación de la adjudicación del concurso denominado "Concurso de Obras Menores en la Ciudad de Zaragoza, 1994", se ha de significar, por un lado, que cuando la Sala de Instancia, concreta la indemnización la periodo de vigencia del contrato 1995 a 1998, y no a sus prórrogas, en ello no cabe apreciar infracción alguna, pues en la propia sentencia que se trataba de ejecutar ya había precisado que la indemnización se referiría a los años de duración del contrato, y también está acreditado que el propio Ayuntamiento denunció lo contrató en 1998, y si bien había ordenado su continuación, ello lo fue no a consecuencia del contrato y sí por las razones que se expresan de graves perjuicios al servicio publico, y todo ello sin olvidar que la prórroga genéricamente es una mera posibilidad o expectativa que no siempre puede acontecer y por tanto no se puede en esa mera expectativa fundamentar un derecho concreto y determinado; de otro lado, porque cuando la Sala de Instancia limita la indemnización a los posibles beneficios del contrato y excluye los beneficios de las obras ejecutadas al margen del contrato, está expresamente cumpliendo el mandato de la sentencia que trataba de ejecutar, que lo era, el determinar los perjuicios causados por no haber realizado las obras derivadas de un contrato concreto y determinado Concurso de obras Menores en la Ciudad de Zaragoza ,1994, y en fin porque cuando la Sala de Instancia determina como plazo inicial para la percepción de intereses el 1 de enero de 1999, esto es, el día siguiente a la finalización del contrato, no se puede apreciar que concurra infracción alguna, pues hasta ese momento no se podía concretar el importe de los daños y perjuicios, y no obsta en nada a lo anterior, el que el recurrente alegue, que, si hubiera realizado el contrato desde el inicio 1995, hubiera tenido derecho a percibir el importe de las certificaciones de obras correspondientes, pues aun cuando ello es cierto, no se puede olvidar que aquí no se está valorando el importe de la obras ni las inversiones realizadas por la hoy recurrente y si estrictamente los perjuicios causados por la no realización de unas obras que podía haberlas realizado.

En el motivo primero de casación la entidad Axa Aurora Ibérica se limita a referir la procedencia del recurso de casación al amparo del articulo 87 de la Ley de la Jurisdicción , por tratarse de una cuestión que no se decidió en el fallo de la sentencia ni directa ni indirectamente.

Y procede declarar la intrascendencia de tal motivo de casación, una vez que el recurso de casación se ha admitido y se va resolver en el fondo por esta sentencia.

En el segundo motivo de casación, la citada entidad Axa Aurora Ibérica al amparo del articulo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del jurisprudencia, sentencia de 22 de febrero de 1995, 26 de abril de 1994, 9 de octubre de 1990, 25 de noviembre de 1998, 22 de abril de 1996, 28 de marzo de 1989 y 30 de abril de 1999 .

Alegándose en síntesis; a), que el criterio jurisprudencial en los supuestos de desviación en la designación de adjudicatario de concursos se concreta en el 6% del beneficio industrial; y b), que sin embargo la resolución recurrida ha aplicado el coeficiente del 14/18% y para ello se ha basado en el informe del Colegio de Economistas de Aragón que se ha extralimitado en lo que constituía objeto de la pericia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues por un lado, no se puede apreciar que exista incompatibilidad o contradicción entre las sentencias del Tribunal Supremo que cita y la resolución aquí recurrida, pues si bien es cierto que las sentencias del Tribunal Supremo señalan el 6% de beneficio industrial como la indemnización procedente, no hay que olvidar, que están conformes con que la indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas sentencias expresamente refieren que señalan el 6% al no haberse acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no conviene olvidar que supuestos similares el Tribunal Supremo, se refiere a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de 1999 , y que la resolución recurrida, además de hacer las precisiones que ha estimado oportunas y que mas atrás se han expuesto, para conseguir, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 , la determinación prudente y restrictiva al no admitirse la indemnización por la mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, ha aplicado un porcentaje superior al 6%, aplicando al caso de autos el contenido de una cláusulas del Anexo II del contrato que permitía al contratista incrementar determinadas partidas en un 13%, y ello según los términos del informe obrante y después de no aplicar el contenido de tal cláusula a los conceptos que no eran de aplicación al caso de autos por no haber realizado el contratista las obras.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar a los dos recursos de casación a que este litis se refiere.

Y si bien la desestimación de los recursos de casación, obliga a imponer las costas a la parte recurrente, como en el caso de autos habría que imponerlas a las dos partes recurrentes, que serán además las que las podrían percibir, es procedente por ello y por la similitud de los dos recursos de casación, referidos ambos en realidad a un sólo motivo de casación y de complejidad similar, no hacer expresa condena en costas y cada parte por tanto habrá de abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.