STS 1040/1994, 19 de Noviembre de 1994
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 1994 |
| Número de resolución | 1040/1994 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía; seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Orense, sobre cumplimiento de contrato; cuyo recurso fue interpuesto por D. Gustavo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández, y asistido del Letrado D. José Manuel Menéndez; siendo parte recurrida Dª Diana, no habiéndose personado en autos.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- La procuradora de los Tribunales Dª María Gloria Sánchez Izquierdo, en nombre y representación de D. Gustavo, formuló demanda de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Orense, contra Dª Diana, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare dejar sin efecto la revocación del poder efectuada por la demandada y quedar en vigor el poder otorgado por la misma a favor del actor el 11 de septiembre de 1981 o, en su caso, declarar que la demandada está obligada a cumplir lo pactado en el contrato de 9 de septiembre de 1981 y quedar obligada a comparecer por ante notario para otorgar la escritura pública que fuese necesaria para llevar a buen fin lo pactado, imponiéndole el pago de las costas a dicha demandada.
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- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Ricardo Garrido Rodríguez en representación de Dª Diana, quien contestó a la misma y tras previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por pertinentes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda y se impongan las costas a la parte actora.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Cuatro de los de Orense, dictó sentencia en fecha trece de marzo de 1991, cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, en nombre y representación de D. Gustavo, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y en su consecuencia, se deja sin efecto la revocación del poder efectuada por la demandada Dª Diana, representada en estos autos por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Garrido Rodríguez, y que le fue comunicada al demandante a través del requerimiento de fecha 16 de noviembre de 1989 practicado por el Notario de Orense D. Santiago Botas Prego y en consecuencia queda en vigor el poder otorgado por la demandada a favor del demandante el día 11 de septiembre de 1981, por ante el Notario D. Luis Moure Mariño y por ello con plena eficacia para que el actor pueda llevar a buen término lo pactado en el contrato suscrito entre ambas partes el 9 de septiembre de 1981, con imposición de costas a la parte demandada".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de Dº Diana, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia en fecha veintiocho de octubre de 1991, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Diana contra la sentencia dictada en estos autos de Menor Cuantía por el Juzgado de Primera Instancia Número cuatro de Orense el trece de marzo de 1981, que se revoca, y con desestimación de la demanda formulada por D. Gustavo contra dicha recurrente, se la absuelve de las pretensiones contra ella formuladas, se imponen las costas de la primera instancia al demandante, y no se hace especial pronunciamiento de las del recurso".
1.- Notificada la sentencia a las partes, el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Gustavo, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Orense, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del punto 4º del artículo 1692 de la LEC. SEGUNDO.- Al amparo del punto 4º del artículo 1692 de la LEC. TERCERO.- Al amparo del punto 4º del artículo 1692 de la LEC. CUARTO.- Al amparo del punto 5º del artículo 1692 de la LEC, por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inobservancia del artículo 1091 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del punto 5º del artículo 1692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inobservancia del artículo 1255 del Código Civil. SEXTO.- Al amparo del punto 5º del artículo 1692, de la LEC, por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inobservancia del artículo 1256 del Código Civil. SEPTIMO.- Al amparo del punto 5º del artículo 1692, de la LEC, por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inobservancia del artículo 1258 del Código Civil".
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- Por auto de fecha veintinueve de abril de 1992, la Sala acordó la inadmisión a trámite de los motivos 1º, 2º y 3º de los articulados en el presente recurso de casación.
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- Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 3 de noviembre del año en curso, con la asistencia del Letrado de la parte recurrente, no habiendo comparecido el Letrado de la parte recurrida.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
En el suplico de la demanda inicial de los autos de que nace este recurso, formulada por don Gustavo se solicitaba sentencia "declarando dejar sin efecto la revocación de poder efectuada por la demandada y que le fue comunicada al demandante a través del requerimiento de fecha 16 de noviembre de 1989 practicado por el Notario de Orense, D. Santiago Botas Prego y en consecuencia queda en vigor el poder otorgado por la demandada a favor del demandante el 11 de septiembre de 1981, por ante el Notario D. Luis Moure Mariño y por ello con plena eficacia para que el actor pueda llevar a buen término lo pactado en el contrato suscrito entre ambas partes el 9 de septiembre de 1981, o, en su caso, declarar que la demandada está obligada a cumplir lo mandado en el contrato de fecha 9 de septiembre de 1981 y por consiguiente queda obligada a comparecer por ante Notario para otorgar la escritura o escrituras públicas que fueren necesarias para llevar a buen fin lo pactado en dicho contrato e imponiéndole las costas de este procedimiento". En primera instancia recayó sentencia estimatoria de la demanda que fue revocada por la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación interpuesto contra aquélla.
Inadmitidos a trámite por auto de esta Sala de 29 de abril de 1992 los tres primeros motivos del recurso en los que se atacaba la resultancia probatoria a que llegó la Sala "a quo", ha de partirse en la resolución de este recurso de los hechos fijados en la sentencia impugnada en los siguientes términos: A) La demandada Doña Diana, de nacionalidad venezolana, residente en Caracas (República de Venezuela), era propietaria de una finca, con destino a solar, en la "URBANIZACIÓN000", BARRIO000, de la ciudad de Orense, con una superficie de unos doscientos sesenta y un metros cuadrados, de los que son edificables unos ciento ochenta metros; B) el 9 de septiembre de 1981 celebró un contrato con el demandante D. Gustavo, contratista de obras, en el que se convino la cesión o puesta a su disposición del mencionado solar al objeto de que dicho contratante constituye, "a su exclusiva cuenta, cargo y riesgo un edificio que estará compuesto de planta baja, a local, y cuatro pisos destinados a viviendas, una por planta o piso" (cláusula primera del contrato), para aclararse seguidamente (cláusula segunda), que de no autorizarse por el Excmo.Ayuntamiento y Organismo competentes la edificación del número de plantas previstas, el contrato "se entendería nulo y sin ningún valor y efecto", y se matiza que todos los gastos que se originen por y para la construcción, incluidos arbitrios municipales y honorarios de redacción de proyecto y dirección de obra correspondiente a Arquitecto y Aparejador, serán de cargo del actor, el cual concluirá las obras en el plazo de quince meses a contar de la fecha en que fuese expedida la preceptiva licencia de obra (cláusula tercera), para añadir en la cláusula cuarta que "finalizada la obra", "revertirán a Dña Diana, libres de todo gasto, cargo e impuestos, el local de planta baja y la vivienda situada en el piso segundo, así como una plaza de aparcamiento situada en la edificación complementaria que se construya para tales fines en la parte posterior del edificio", para quedar las demás partes o dependencias del edificio de la propiedad única y exclusiva de D, Gustavo (Cláusula quinta) y finalmente, en la cláusula sexta y última se transcribe que "como el repetido edificio será construido a nombre de Dña. Diana, ésta conferirá, con carácter irrevocable, un poder notarial a nombre de D. Gustavo para que éste pueda solicitar y obtener la preceptiva licencia de obra, contratar la redacción del proyecto, formalizar en su día la declaración de obra nueva y división material y, finalmente, para que pueda vender las partes independientes que, según este contrato, queden de la propiedad única y exclusiva del Sr.Gustavo"; C) el 11 de septiembre de 1981, es decir, dos días después de documentado el anterior convenio, Dña Diana otorga poder a los fines antes especificados, a favor de D. Gustavo, apoderamiento en el que no se consigna cláusula de irrevocabilidad; D) el Arquitecto D. Jorge redacta el proyecto en abril de 1987, con visado de 13 de mayo de ese mismo año; E) el Ayuntamiento de Orense, después de fijar que la rasante será la de la acera, por acuerdo de 27 de junio siguiente concede la licencia solicitada; F) el mismo Arquitecto redacta, en mayo de 1989, un nuevo proyecto, en el que se consignan unas modificaciones introducidas durante la ejecución de la obra, que consiste,e n esencia, en modificar la planta baja para incluir una rampa de acceso a un sótano para garaje, el local, previsto antes a un solo nivel, consta de tres, uno a línea de calle, otro a noventa centímetros, y el tercero a un metro cincuenta y cinco centímetros, se reduce en 54.83 m/3 en cuanto al volumen inicial, se imposibilita la formación de un escaparate normal y se disminuye drásticamente su valor comercial; G) la obra se tiene por finalizada con las expresadas modificaciones, el 4 de mayo de 1989; y H) Dña Diana, por escritura de 16 de noviembre de 1989, revoca el poder que había concedido a favor de D. Gustavo.
Al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articulan los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo en que, respectivamente, se denuncia infracción de los arts.1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil y en todos ellos se viene a invocar el carácter vinculante que para la demandada recurrida tiene el contrato de 9 de septiembre de 1981 y, en consecuencia, el carácter irrevocable del poder otorgado al recurrente para el cumplimiento de lo allí convenido. La sentencia "a quo" entiende que al no constar en la escritura de apoderamiento su carácter irrevocable, pese a que así lo habían pactado los interesados, y que así fue aceptado por el ahora recurrente, tal apoderamiento era revocable. Tesis que no es compartida por esta Sala ya que la irrevocabilidad del poder que las partes acordaron fuese otorgado por la demandada a favor del actor para la ejecución del contrato suscrito entre ellos no surge que tal carácter se hiciese constar o no en la escritura de apoderamiento, sino del pacto en que así se estipuló y en virtud del cual la poderdante se comprometía a no revocarlo hasta que se ejecutasen las actuaciones establecidas en dicho pacto. La validez y eficacia del pacto de irrevocabilidad ha sido reconocida por una consolidada jurisprudencia expresada, entre otras, en las sentencias que se citan en la sentencia de primera instancia y en otras posteriores; así la de 24 de diciembre de 1993 dice que "la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencia de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que estén interesados, no sólo el mandante o representado, sino el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución y cumplimiento exije o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados". En el presente caso concurren las circunstancias que justifican el pacto de irrevocabilidad, ya que el poder otorgado lo fue no en exclusivo interés de la poderdante sino también en interés del hoy recurrente e, incluso, de los terceros compradores de las viviendas que en el edificio correspondían a don Gustavo, lo que impedía que fuera dejado sin efecto unilateralmente en tanto subsista el contrato subyacente en contemplación al cual se otorgó el poder. Al no entenderlo así la Sala sentenciadora de instancia ha infringido los preceptos legales que invocan en los motivos cuarto a séptimo del recurso que han de ser acogidos.
La estimación de los motivos examinados, conlleva la casación y anulación de la sentencia recurrida, y la confirmación de la recaída en primera instancia sin que en ningún caso proceda la estimación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" que fundada en el grave incumplimiento imputable al actor que se alega en la contestación a la demanda se concretó en la comparecencia inicial y que ambas sentencias refieren al segundo pedimento que, con carácter subsidiario, se formula en el suplico de la demanda, excepción que es acogida en la sentencia de segundo grado al estimar revocable el poder otorgado. En el contrato de arrendamiento de obra, la obligación de pago del precio de la obra por parte del dueño o comitente constituye la contraprestación a la obligación del contratista de entrega de la obra ejecutada y por ello aquél puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleto contractus"). Ahora bien, en el presente caso no nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra en que la dueña de la obra (la demandada recurrida) sea deudora del precio o de parte del mismo sino ante un contrato atipico "do ut des" de entrega de solar para construcción de un edificio a cambio de los locales y vivienda que se especifican y que la jurisprudencia considera no encajable en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque pueda asimilarse a la permuta con prestación subordinada de obra subsumible por analogía en el art.1538 del Código Civil; en tal contrato la contraprestación de doña Diana venía constituida por la entrega de la posesión del solar de su propiedad al otro contratante, prestación que fue totalmente cumplida por ella por lo que no puede producirse una exoneración de la misma por el incumplimiento de la otra parte y en cuanto a la obligación asumida por la dueña del solar de otorgar poder irrevocable al constructor a fin de obtener y tramitar la documentación necesaria para la ejecución de la obra, no puede considerarse la misma como contraprestación de las obligaciones asumidas por el recurrente, por lo que no existe una mutua interdependencia entre ellas en orden a su cumplimiento que permita exonerar a la poderdante del pacto de irrevocabilidad por el incumplimiento por el apoderado de sus obligaciones en relación con la correcta entrega de la obra ejecutada y ello sin perjuicio de las acciones resolutorias o indemnizatorias de que se halle asistida la parte recurrida que no han sido ejercitadas en este proceso.
Estimado el recurso de casación no procede hacer especial condena en las costas del mismo a tenor del art.1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en cuanto a las de segunda instancia procede su imposición a la parte apelante de conformidad con el art.710 de dicha Ley Procesal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por don Gustavo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y uno que casamos y anulamos; y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada pro el Magistrado-Juez de Primera Instancia número Cuatro de Orense de fecha trece e marzo de mil novecientos noventa y uno; con expresa imposición a la demandada apelante de las costas de la segunda instancia y sin hacer expresa condena en las causadas por este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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