Cuestiones fundamentales
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 65-114 |
La unidad del concepto de acción, en el sentido de un concepto superior y general comprensivo a la vez del hacer activo y de la omisión subyace detrás de toda problemática que se presente como tendiente a fijar cuándo una omisión equivale a una acción.
Pero lo cierto es que en la búsqueda de un punto de referencia de las valoraciones de lo injusto y de la culpabilidad, ya antes de la aparición de la teoria finalista, no se encontraron apoyos muy firmes. Sin duda la concepción fundada por Liszt y Beling, y luego ahondada por Radbruch, en tanto ligó el concepto de acción a la producción causal de un resultado en el mundo exterior1, no pudo sino encontrar dificultades para un concepto unitario de acción. En efecto, en cuanto la causalidad de la omisión se ha puesto en duda sólo quedará, para apoyar un concepto de acción unitario, una voluntariedad, para colmo, carente de contenido, pues él pertenece a la culpabilidad2. La teoria causal de la acción se dividió entonces, según el tipo de solución buscada, en dos tendencias, que se dieron en llamar "sistemática categorial" y "sistemática teleológica". La primera, partiendo de una concepción normativa y de un concepto general, el de acción, vinculó a éste los elementos restantes del delito. La segunda pretendió partir de una idea finalista de la pena, sin deducir el concepto de delito de un concepto general de injusto delictivo, siendo su punto de partida el tipo penal3. Page 66
A esta última posición debieron recurrir quienes no adnútieron la acción como base unitaria del sistema. En cambio, la unidad de acción y omisión fue una premisa esencial de quienes no aceptaron la negación de un concepto general, defendida por Radbruch. Para ello se recurrió a diversos argumentos que aún no pueden considerarse en desuso y que por ello deben analizarse con el objeto de saber qué queda vigente de ellos para la actual problemática de la omisión. Es imprescindible, sin embargo, que este análisis se haga" teniendo en cuenta ciertas premisas sistemáticas.
En primer término debe señalarse que también la teoría causal de la acción se refirió a la estructura ontológica de la acción, aunque no para extraer de alli el contenido del concepto sino para demostrar las posibilidades del concepto formado, sin embargo, con cierta libertad frente al objeto, tal como éste aparece `en el plano ontológico. En efecto., ya en la fundamentación de la tesis principal de Radbruch se parte de un concepto ontológico, sobre la base del cual se hará la afirmación de que es posible separar la voluntariedad de una acción de su propio contenido de voluntad. Ello es posible en tanto Radbruch. partió de un concepto de acción humana que se caracterizó por no agregar ya nada a su aptitud causal, con lo que a la vez, en ese plano casi puramente fisico, la acción del hombre no se diferencia de la acción de los animales4. Pero, a la vez, subyace en esa consideración causal también una determinada concepción psicológica en la que "la apercepción de una representación de movimiento no tiene ninguna calidad especial en relación a otras representaciones, fuera del hecho de que en ella se da también la conciencia de la capacidad de poder llevar a cabo ese movimiento. Esta conciencia sólo se adquiere con la experiencia: luego, no la tiene un niño pequeño. ¿Cómo habria podido el niño, sin embargo, adquirir esta experiencia si no se hubiera conectado en él el movimiento corporal con la' apercepción de una representación de movimiento, sin que sea necesario, a la vez, que haya previsto este Page 67 efecto? En el niño, por lo tanto, esta representación no ha sido distinta de otras apercepciones ... Por consecuencia, también en los adultos esta apercepción de movimiento no tiene por qué diferir de otras representaciones"5.
A partir de esto es perfectamente posible separar el contenido de la voluntad, que se refiere al efecto material del movimiento corporal, de una mera voluntariedad, vacía ahora de ese contenido y que no senía sino la sola representación del movimiento corporal. Con ello pudo alcanzarse el resultado perseguido por Radbruch, de demostrar que "ni lo querido es también causado por la voluntad, ni lo realizado por la voluntad es siempre querido"6, pues la voluntad, considerada como hecho objetivo del mundo corporal, está en relación con su efecto existente objetivamente; como objeto del mundo interior es una relación del yo con el contenido de sus representaciones y sólo este contenido es querido y, por tanto, afirmar que un efecto es -querido, significa declarar que forma parte de ese contenido de voluntad7.
Con estos fundamentos, reconocidos por el mismo Radbruch como provenientes de una "incursión psicológica", se dio un apoyo concreto a la teoría causal de la acción. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que el concepto de acción forjado, al separar ese contenido de voluntad del suceso consistente en una conducta humana, proviene de una especial concepción ideológica que, en definitiva, crea el objeto mediante el método8.
Empero, a partir de aquí, Radbuch fundamentó inmediatamente la dualidad conceptual de la acción y la omisión y, por consiguiente, el rechazo de un concepto superior que alcance a comprender a ambos.
A la acción, según la teoría causal, le pertenecia: la voluntad, el hecho y la causalidad entre ambos, Pero no solamente a partir de la negación de la causalidad entre la acción omitida y el resultado fue cues-Page 68tionada la unidad de ambos conceptos, sino también por otros motivos. Por esta razón no es precisamente exacta la opinión de Galiani9, que piensa que la teoría causal de la acción buscó una explicación en el plano físico naturalístico de la contextura física del no hacer.
En efecto, la causalidad fue concebida en la teoría de Liszt, Beling y Radbruch como el ligamen existente entre dos transformaciones. Con esta premisa, Radbruch niega no solamente la causalidad con el resultado sino, además, el nexo entre la voluntad y el hecho, por un lado, y enseguida, la esencialidad de la voluntad en la omisión. En efecto, en tanto la no producción de un movimiento corporal aparece como una no-transformación, una permanencia en relación a la acción omitida, faltará, vista desde la voluntad, el efecto de transformación, y vista desde el resultado, el antecedente de una transformación al cual ligar la que el mismo resultado implica en tanto definición10.
Pero no solamente se negó la causalidad sino -como se adelantóla esencialidad de la voluntad para la omisión, es decir, que no es necesaria en general una voluntad de omitír11. Dicho acto voluntario se considera como una causación psíquica (así Zittelmann), entonces sólo podrá hablarse de una voluntad de omitir en la medida en que exista una actividad motora nerviosa, tendiente a inhibir un impulso en el sentido de la acción que, en definitiva, se omite. Tampoco es posible demostrar la concurrencia esencial de la voluntad designando la omisión como actividad voluntaria y colocando bajo el concepto de voluntad sólo los impulsos voluntarios (así Liszt), pues éstos se dan sólo raramente. Además, mientras, como en el caso de Liszt especialmente, se considere la voluntad como el primer impulso de una cadena causal y luego se niegue la causalidad de la omisión'12, no será posible lograr un concepto unitario. Page 69
Sin embargo, aunque se admitiera un concepto de voluntad, desligado de la causalidad y ligado sólo a la "auto-observacion"13 ésta solamente puede admitirse como elemento esencial de la ornisión, en tanto se dé una representación de la acción omitida, lo cual, por cierto, en la teonía causal, o mejor dicho hasta Armin Kaufmann, fue un elemento exigido como componente del dolo, pero que en la culpa no desempeña papel alguno. Luego, queda -en el concepto de Radbruch- eliminada también de esta manera la esencialidad de una voluntad en la omisión.
Contra esta argumentación tendiente a separar conceptualmente el comportamiento activo y el pasivo, se han elaborado argumentos que merecen, como se dijo, un análisis. Especialmente nos resultarán útiles las consecuencias que se desprenden del argumento que podemos llamar de la voluntad.
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- La respuesta al argumento de la voluntad, que en realidad elimina, en Radbruch, la esencialidad de ésta en la omisión, condujo a dos soluciones, dadas por Beling, y otra por M. E. Mayer.
Beling insiste en que "la omisión consiste en la contención de los nervios motores; la voluntad domina tanto los nervios aquí como en un movimiento corporal"14. En tanto esta voluntad no requiera ningún contenido, Beling no exigirá que la voluntad de omitir implique la negación de un impulso determinado de realización de la acción omitida, pues ello implicaría, desde el punto de vista de Beling, una confusión del contenido de la acción o de la omisión con el concepto de la acción o de la omisión, o sea, de un "no-hacer" con un "no-hacer-algo". La omisión como concepto recibe su contenido de su significación. Con la declaración de que una conducta abstractamente voluntaria, en la cual no se da un movimiento corporal, es suficiente, también se desplaza la cuestión de la omisión al ambito de su antijuricidad. "La pregunta por qué es una omision, surge después de la comprobación de una conducta humana voluntaria, a la cual pueda relacionarse"15. En Page 70 este ámbito, acción y omisión no se diferenciarán, pues se tratará de establecer la significación de un suceso de la vida: "la medida juridica para establecer si algo se ha omitido, no puede ser referida a una nueva omisión sino al movimiento corporal querido"16.
Con esto, Beling afirma indirectamente que lo importante es que exista un comportamiento corporal, del cual una valoración jurídica determinará...
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