Autoria, participación y tentativa
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 157-190 |
En punto a los problemas de autoría y participación se presentan en el delito impropio de omisión opiniones muy diversas, que dependen de las también muy distintas bases metodológicas que se adopten.
Un repaso de las diversas opiniones, podrá brindarnos las líneas generales dentro de las cuales se desarrolla la polémica. Las dos posiciones extremas, que se han formulado, pertenecen a Armin Kaufmann1 y Claus Roxin2. Entre ellas podrán verse otras posiciones intermedias que también se analizarán en su momento.
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- El razonamiento de Armin Kaufmann está guiado por la aplicación del "principio inverso" que se fundamenta en la afirmación de que la acción y omisión no se encuentran totalmente desvinculadas entre sí -como opinó Radbruch-. La falta de causalidad y finalidad son esenciales en la omisión. "La existencia de ambas, que permite reconocer a la acción, excluye, justamente, la omisión"3. Es decir, se busca poner en práctica mediante este principio un verdadero "cambio de signo". Lo que en la realización de una acción concurre positivamente como elemento esencial, faltará esencialmente en la no realización. Para decirlo en palabras del propio Armin Kaufmann: "El mismo efec-Page 158to jurídico se produce tanto en la comisión de un delito, como en el delito de omisión si, con relación a la acción omitida existe la estructura inversa que para la acción cometida"4. De esa manera no será la comisión de una omisión lo que entra en consideración, sino la omisión de realizar una acción. No la resolución (intención -Vorsatz-) de cometer una omisión sino la falta de resolución de ejecutar la acción mandada, a pesar de la capacidad de resolución. No deberá hablarse de "tentativa de omisión" sino de "omisión de la tentativa" de ejecutar la acción exigida. Tampoco de "autoría mediata por omisión sino de "omisión de ejecutar la acción mandada como autor mediato". O bien, habrá que acordar significación a la "omisión de ayuda de parte de un tercero para el cumplimiento de un mandato", en vez de una "complicidad para omitir"5.
El "principio inverso" admite también otra formulación. "Si en la acción omitida se da la misma forma de aparición que en la acción positiva, se producen en el delito de omisión efectos contrarios"6.
Suspendamos, por ahora, un momento la consideración del "principio inverso y sus consecuencias" para analizar las conclusiones que de él obtiene Armin Kaufmann en relación de la autoría y a la participación en el delito de omisión.
En principio, para Armin Kaufmann no existen diversas formas de autoría: coautoría y autoría mediata. En la medida en que falta una intención de omisión no puede hablarse de una "resolución común para el hecho"7. Cuando dos personas igualmente obligadas a actuar omiten a un tiempo, sólo hay una autoría individual de cada uno. A la vez, Kaufmann rechaza la designación de autor mediato para el que impide el cumplimiento del mandato, tal como ocasionalmente lo han sostenido Mezger y Maurach8. Quien impide coactivamente que otro Page 159evite un resultado de cuya no producción es garante, causa el resultado9.
También la falta de dolo y de causalidad son el fundamento del rechazo de la complicidad: "Una colaboración sólo es posible donde se desarrolla un nexo causal"10. La falta de dolo en el hecho principal (la omisión de realización de una acción) no permite hablar de un instigador a la omisión impropia, pues falta una "decisión para el hacer" que el instigador pueda crear11. Lo que se suele designar en la dogmática como "instigación" a la omisión de una acción, no es sino una "disuasión" del cumplimiento del mandato12. Aquí puede comprobarse la aplicación del "principio inverso", pues, mientras en la instigación a un hecho positivo la decisión creada en el autor, es el fundamento de la responsabilidad del instigador, es evidente que en la "disuasión" del cumplimiento del mandato, la formación en el obligado de una decisión de actuar, en el sentido que le es mandado, determina el fracaso de la disuasión. Para Armin Kaufmann, quien disuade a otro del cumplimiento de su mandato de acción, realiza un delito de comisión13. Ante todo, Armin Kaufmamn se apresura a decir que esta conclusión no depende de una aplicación del "principio inverso" -que tiene una mayor utilidad en lo referente al alcance y los límites del cumplimiento del deber y sus problemas- sino que se apoya en la oposición de acción y omisión. En efecto, "a la disuasión del cumplimiento de acción mandada corresponde inversamente la "omisión de disuasión de la acción prohibida"14. Esta última forma adquiere relevancia en los delitos de omisión, "cuando el garante omite disuadir de la resolución del hecho al autor de la lesión del bien jurídico garantizado"15. A esta hipótesis se la ha designado, a veces, como "instigación por omisión", pero -en la opinión de Kaufmann- esto entra ya directamente en el ámbito Page 160 del delito propio de omisión: es el caso del que omite disuadir a la madre desesperada, de la muerte del niño. En un caso semejante, la "disuasión eficaz y la evitación del resultado ocupan idéntico lugar y no requerirán un tratamiento especial16. Pero, dado que la disuasión del cumplimiento de la acción mandada importará la realización de un delito de comisión, siempre que concurran las restantes circunstancias, caerá, por regla, bajo un tipo prohibitivo. Sin embargo, ello no implicará la absolución necesaria del que ha ejecutado la disuasión, "pues independientemente del juzgamiento de la acción de disuasión debe probarse también, para el autor de la misma, la omisión de un acto requerido por un mandato y aquí, por regia, al lado de la disuasión del cumplimiento de un mandato se dará también la omisión de impulsar a otro a cumplir con el mandato"17. La doctrina dominante tomará en consideración sólo el primer aspecto y lo designará como "instigación a una omisión", por lo cual nunca podrá aplicar la escala penal de un delito de comisión. La diferente gravedad que presenta la disuasión que tiene por resultado una muerte, queda así fuera de consideración como consecuencia de ese criterio. Otro argumento puede demostrar también esto mismo: la disuasión ha sido considerada por la doctrina dominante como una forma muy cercana a la instigación en los delitos de comisión, en la medida en que implica la existencia de una influencia sobre el obligado. Si esto fuera exacto, serviría para demostrar que una acción de disuasión que lleva a la muerte de un hombre, no puede ser tratada jurídicamente de una, manera distinta que la instigación que conduce también a la muerte de un hombre. Pero inmediatamente Armin Kaufmann trata de demostrar que la similitud apuntada entre "disuasión" e "instigación" es sólo externa: mientras en ésta es esencial la creación de la decisión al hecho, que el autor instigado debe desenvolver en cada etapa del iter criminis, la disuasión sólo se realiza cuando se consuma, es decir, "cuando, la decisión al hecho no existe en el preciso momento en el cual la acción hubiera tenido que producirse. A partir de ese punto temporal ya no es posible para el omitente retroceso alguno18. De aquí se deduce Page 161 que el instigado mantiene el dominio del hecho a la vez que el disuadido pierde la posibilidad de dominio sobre la acción mandada. Por ello es correcto designar a la disuasión como autoría de un delito de comisión y no como instigación, para la cual falta de todas maneras mi hecho principal"19.
La opinión dominante entrarla, entonces, en contradicción en tanto "concibe como hecho principal una omisión y como pretendida instigación para este hecho principal, una acción, a pesar de lo cual, ella se regiría por la misma escala penal"20. Por supuesto que ello no presenta problemas especiales sino en los delitos de omisión propia, donde el hecho principal aparecería, con el criterio de la teoría dominante, con un, menor contenido de injusto que el hecho accesorio (instigación). En los delitos impropios de omisión, sin embargo, ello no se produciría porque la escala penal está dada por el tipo de comisión. Pero, en la medida en que la omisión de evitar un resultado no es tampoco una acción comisiva la responsabilidad de quien disuade revestirá la forma de autoría.
Como ha podido verse en la exposición del pensamiento de Armin Kaufmann, gravita de manera decisiva el aporte positivo a la realización del hecho que hace el autor de la disuasión. En esa medida su actuar aparece vinculado con la producción de la lesión del bien jurídico y no con la omisión misma que, como tal, no representa un aporte a la producción de aquélla. Apoyándose en esta consideración, puede comprenderse el contenido de la argumentación de Armin Kaufmann respecto de la llamada instigación a la omisión, pues esta no surge directamente del principio inverso, sino a partir de una de las conclusiones a que conduce.
Finalmente, para Armin Kaufmann, la fundamentación de una pretendida instigación en los delitos de omisión, lo mismo que otras formas de participación, solamente son admisibles en tanto se acepte la categoría de los llamados "delitos de omisión cometidos por comisión"21. Page 162
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- La posición de Claus Roxin es sustancialmente distinta de la de Armin Kaufmann. En principio, Roxin ha cuestionado la generalidad con que podría enunciarse, en la teoría de la participación, el pensamiento del dominio del hecho. "Éste debe limitarse -en su concepción- solamente a los "delitos de dominio", pero no puede alcanzar a todos los delitos, pues frente a los recién nombrados se encuentran los "delitos de...
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