Los elementos del delito impropio de omisión
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 115-156 |
A esta altura de nuestra investigación corresponde entonces preguntarse cómo, de qué manera se determina la adecuación típica de una omisión de "impedir el resultado". Los tipos de comisión, a los que formalmente se ha ligado la omisión impropia, parecerían a primera vista no compaginarse con los elementos de la omisión. En principio están, en general, concebidos para captar la realización de conductas activas y, en muchos casos, requieren una determinada relación de causalidad entre la conducta y el resultado, que hemos negado para la omisión. Por otra parte, surge la evidencia de que ante la producción de un resultado, o la amenaza de éste, no solamente el autor omite sino que también omiten los demás componentes de la sociedad en la cual el resultado acaece. Por otra parte, a la omisión de impedir un resultado prohibido normalmente se ha considerado aplicable la escala penal correspondiente al delito de comisión. La teoría de la omisión impropia busca, entonces, resolver la cuestión relativa a los presupuestos bajo los cuales una omisión de impedir un resultado cae bajo las prescripciones de un tipo penal de comisión, o bien bajo su escala penal1. Esta pregunta ha sido contestada de dos maneras básicas: a) el delito de omisión impropia es la lesión de una norma prohibitiva, la cual al lado de la producción activa del resultado prevé de una manera secundaria un mandato de acción que se dirige a determinadas personas y cuya infracción es presupuesto de la Page 116 punibilidad2; b) la omisión impropia constituye un tipo penal autónomo regido íntegramente por los principios dogmáticos de la omisión propia, quedando su punibilidad y el bien jurídico protegido como únicos elementos comunes con los delitos de comisión. Estos tipos están al lado de los tipos de comisión. Mientras tanto el mandato y la prohibición se encuentran totalmente separados entre sí: detrás de un tipo de comisión existirá sólo una norma prohibitiva; detrás de uno de omisión, sólo un mandato de acción será el contenido de la norma3.
La dilucidación de los problemas planteados debe comenzar, desde nuestro punto de vista, por el análisis de las relaciones entre la norma y el tipo.
-
La afirmación de la que partimos, según la cual la omisión es en realidad una acción que no es la determinada tiene consecuencias inmediatas en el terreno normológico. La fundamentación de los delitos impropios de omisión clásica se ve en la necesidad de explicar de qué manera es posible deducir de una prohibición (que tendría por objeto una acción) la existencia de una mandato de acción (cuyo objeto sería una omisión). Esta cuestión enfrenta dos posiciones: por un lado Kelsen4, quien sostiene que prohibición y mandato no difieren sustancialmente el uno de la otra y que un mandato o una prohibición pueden trasvasarse libremente en su forma contraria, pues sólo se trata de diversos modos de expresar lo mismo (los mandatos prohíben tanto como las prohibiciones mandan). Por otra parte Armin Kaufmann5, quien sostiene que no puede existir identificación posible entre exigir una acción y prohibir la realización de la misma. De allí que Armin Kaufmann pueda demostrar consecuentemente que es falso el planteamiento de los delitos de omisión como problema de antijuricidad y que se concretaría en afirmar que "una omisión lesiona una prohibición cuando contraviene un mandato de acción"6. Page 117
Desde nuestro punto de vista la posición de Armin Kaufmann no es concluyente. La cuestión de si el objeto de la norma es una acción o su ausencia no permite una respuesta indudable. La norma puede tener por objeto tanto la ausencia de la acción ordenada como la realización de una acción que no es la ordenada. La cuestión depende de dónde se introduzca la negación, si en la acción como tal o en una propiedad de la acción realmente realizada por el autor. Ambas posibilidades son lógicamente inobjetables.
En consecuencia, nuestro punto de partida de la omisión como acción que no es la determinada pone el acento en la ausencia de una característica de la acción que el autor ha ejecutado en el momento en que debía llevarse a cabo la acción que hubiera salvado el bien jurídico y que no ha realizado. Ello permitirá, a nuestro juicio, superar -como se verá de inmediato- los problemas que encierra una distinción rígida entre mandatos y prohibiciones.
Si lo que se pregunta es hasta qué punto ofrece seguridad la afirmación de que detrás de un tipo de comisión sólo existe una prohibición, entonces probablemente se compruebe que esa hipótesis se apoya en bases falsas. Para nuestro análisis resulta conveniente partir de Nagler y la creación de la posición de garante como elemento fundamental de la omisión impropia. Para determinar qué es lo que define esencialmente la omisión impropia, Nagler busca en el derecho positivo qué circunstancia permite la equiparación de una acción con una omisión y encuentra que ya el Código mismo presenta casos en los cuales una omisión alcanza el mismo valor que una acción positiva, como en el § 121 del Código penal alemán, que en su primer párrafo condena con prisión de hasta tres años al que, debiendo cuidar o custodiar a un preso, lo deja escapar (negativo) o bien posibilita (positivo) su liberación. El Código penal argentino brinda un ejemplo semejante en el art. 248, que aplica pena de prisión de hasta dos años al funcionario que tomare resoluciones contrarias a la Constitución o la ley o las ejecutare, y al que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. El grado de relación del autor con el bien jurídico protegido da como resultado la posición de garante, elemento que equipara la omisión a una acción positiva7. De ahí deducirá Page 118 también Nagler que en todos los casos en que la estructuración concreta del tipo lo permita "la prohibición comprenderá también a la no defensa del bien ...; una prohibición contendrá siempre, aunque naturalmente en forma secundaria, un mandato"8.
A nuestro juicio, la conclusión que Nagler apoya en la equiparación valorativa de acción y omisión es absolutamente correcta. Pero hay algo en lo que con signo diferente se equivocan tanto Nagler como Armin Kaufmann, y es en que detrás de cualquier tipo penal existe una norma y no simplemente un mandato o una prohibición. La relación entre una norma y el mandato o la prohibición nos permite afirmar que el mandato o la prohibición son sólo la forma instrumental de llevar a cabo una norma. La norma en sí no prescribe sino de una manera muy general qué bienes jurídicos deben lesionarse. Esta finalidad de la norma no puede ser contradicha por el tipo penal que, por un lado, cumple una función limitativa y garantizadora frente a la libertad y, por otro lado, es también instrumento para la realización de la norma. Por lo tanto, el mandado de acción o la prohibición no tendrán por qué estar excluidos entre sí en los tipos penales en principio. En efecto, los tipos impositivos (que exigen la realización de una acción) no tienen posibilidad lógica de adosar al mandato mediante el cual se realiza la norma, una prohibición porque la descripción típica misma la neutralizaría y porque, en general, los tipos impositivos son una forma secundaria y extrema de proteger un bien jurídico, cuyo nivel de protección deseado está dado por otros tipos prohibitivos que alcanzan los ataques con contenido criminal. Pero, en cambio, en los tipos prohibitivos mismos, que representan la manera primaria de protección, es injusto excluir de ellos también el respaldo dado por un mandato de acción en determinadas y ciertas circunstancias, pues si detrás de ellos se encuentra una norma, ésta adquiere ambas formas de realización. En este sentido, no podrá afirmarse nunca, como lo hizo Nagler, que una prohibición contiene en sí un mandato, ni será acertado opinar, como Armin Kaufmann, que un tipo o se respalda en una prohibición o en un mandato exclusivamente. Lo que determina que detrás de un tipo de comi-Page 119sión se encuentre también un mandato de acción para ciertos y determinados casos, que luego se caracterizarán, es el fin de la norma en relación a la cual se construye el tipo.
La posición de Rudolphi que busca también, como Nagler, deducir de una prohibición un mandato de acción, también fracasará porque se estrellará ante las consecuencias necesariamente diversas y la distinta relevancia de los elementos del objeto en relación a su valoración9.
-
Nuestra tarea inmediata será tratar de demostrar qué elementos de los delitos de comisión se encuentran en la omisión impropia.
Hoy existe acuerdo con la opinión representada por Rudolphi en relación con el tema de la omisión impropia y que encuentra en el tipo de injusto de los delitos de comisión un disvalor del resultado y un disvalor de acción10. No sería fácil negar que ambos elementos se encuentran paralelamente en la omisión impropia: el disvalor del resultado no ofrece problema de ninguna clase, pues está constituido concretamente por la lesión del bien jurídico que, también, en la opinión de Armin Kaufmann y Welzel, es un elemento común entre ambas formas delictivas, a pesar de sus posiciones divergentes en punto a la correspondencia de la omisión impropia y los tipos de los delitos de comisión. En este sentido, tampoco caben dudas que siguiendo la interpretación dada por nosotros al problema del dolo y la intención en la omisión, tampoco el disvalor de la acción puede presentar problemas. También hemos criticado en ese lugar la posición de Rudolphi al introducir como disvalor de acción una determinada medida de energía causal, adhiriéndose así a H. Mayer. Con este criterio, la cuestión se traslada a un terreno donde no puede tener solución alguna distinta de la que H. Mayer le ha dado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba