Costes y beneficios sociales del blanqueo de capitales
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Páginas | 139-179 |
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CAPÍTULO IV
COSTES Y BENEFICIOS SOCIALES DEL BLANQUEO
DE CAPITALES
1. INTRODUCCIÓN
Los estudios sobre la lesividad social del BdeC publicados en España y
Alemania suelen comenzar con el análisis del bien jurídico protegido por el
tipo penal de blanqueo de capitales. Esta perspectiva, que resulta justifica-
da al tratarse de estudios de la Parte Especial del Derecho penal, presen-
ta la limitación de soslayar, en algunas ocasiones, una perspectiva previa a
la jurídico-penal que permita analizar la lesividad social de la actividad de
blanqueo así como sus beneficios sociales, con una metodología desprendida
del prejuicio que supone partir del estudio de su prohibición.
En efecto, la cuestión del daño social a que da origen la inversión de
las ganancias provenientes de actividades delictivas (lesividad social) debe
deslindarse del debate jurídico-penal acerca del bien jurídico protegido por
el tipo penal de blanqueo de capitales 1. Resulta necesario determinar cuáles
son los daños sociales que causa la inversión en la economía legal del capital
proveniente de actividades delictivas, así como cuáles son los beneficios so-
ciales que esta actividad reporta. Recién luego se podrá saber cuáles son los
argumentos de utilidad social que pueden legitimar una prohibición de la
actividad y, eventualmente, la intervención del Derecho penal.
2. ANÁLISIS DE LOS COSTES Y BENEFICIOS DEL BDEC
2.1. Introducción
En este punto procederé a identificar con claridad los daños sociales que
puede atribuirse a la inversión en la economía legal del capital proveniente
1 En esta línea de trabajo, distingue la perspectiva político-criminal (lesividad social) de la
jurídico-penal (bien jurídico protegido) en el análisis del BdeC, R. FORTHAUSER, Geldwäscherei de
lege lata et lege ferenda, München, VVF, 1992, pp. 107 y ss. y 119 y ss.
Mateo G. Bermejo
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de actividades delictivas, así como los beneficios sociales que esta actividad
reporta 2.
Analizaré los incentivos que crea la actividad de blanqueo como preceden-
te necesario del posterior análisis que permita analizar la lesividad social de
esta actividad. La finalidad de este análisis positivo (es decir, descriptivo) de
las respuestas conductuales a la estructura de incentivos y desin centivos es
aislar aquellos efectos lesivos que pueden atribuirse a la actividad de blan-
queo en sí y los que deben atribuirse a las regulaciones legales dirigidas a la
prevención y sanción de las infracciones. Todo ello permitirá analizar, luego,
qué daños sociales deben atribuirse al blanqueo y cuáles a la regulación legal
como efectos no deseados de la misma: solo así podrán aislarse los daños
sociales que pueden atribuirse al blanqueo y ponderarlo con sus beneficios
sociales. Como se ha dicho, el instrumento que utilizaré para comparar los
distintos incentivos es el Análisis Institucional Comparado (AIC), que permite
describir y comparar los incentivos que crean tanto la actividad de blanqueo
como diferentes modelos de intervención sobre esa actividad.
Debe tenerse presente que el BdeC desde una perspectiva criminoló-
gica supone diferentes estructuras de intervinientes en el proceso (y, por
ende, de incentivos): partiré de una tripartición de actores racionales; por
un lado, el autor del delito previo que tiene interés en blanquear los bienes,
por otro, el blanqueador que actúa intencionalmente proveyendo el servicio
de blanqueo y, por último, en caso de ser distinto, el sujeto obligado a cola-
borar en la prevención (verbigracia, la entidad financiera y/o sus empleados
o directivos) que blanquean los bienes de forma imprudente, con ignorancia
deliberada o con dolo eventual 3.
2.2. Análisis de los incentivos que determinan diferentes diseños
del entorno legal
En la doctrina se ha discutido acerca de la conveniencia de «legalizar» el
BdeC. Sin embargo, el concepto «legalización» no siempre es utilizado en el
2 Debe admitirse que el AED parece haber sido incapaz para establecer una categoría crimi-
nal, esto es, para determinar cuándo un acto debe ser incluido en la categoría de delito. La ausencia
de esta teoría lleva a que los economistas suelan referir al delito como un acto que produce un daño
social sin que se explique explícitamente qué significa este. Cfr. A. MONTERO SOLER y J. TORRES
LÓPEZ, La Economía del Delito y de las Penas. Un análisis crítico, p. 17. Como podrá observarse la
estrategia argumental que presento pretende hacer un acercamiento progresivo a la lesividad social
del blanqueo considerando una serie de bienes o intereses sociales cuyo valor social parece estar
fuera de discusión, asumiendo el riesgo de cierta vaguedad en la definición del concepto «daño
social». Luego, al analizar la legislación penal, la aproximación se lleva a cabo desde el concepto
más tradicional de bien jurídico.
3 Acerca de la distinta estructura de intervinientes que supone el BdeC, distinguiendo entre el
autor del delito previo y el blanqueador (bipartición), R. FORTHAUSER, Geldwäscherei de lege lata
et lege ferenda, p. 116.
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Costes y beneficios sociales del blanqueo de capitales
mismo sentido. En efecto, la prohibición del BdeC tiene diversos aspectos,
todos los cuales deben ser evaluados para considerar los costes y beneficios
de dicha decisión pública.
Considero que la comparación entre las alternativas institucionales de la
prohibición y la legalización del BdeC debe hacerse considerando variables
adicionales a la mera responsabilidad penal o administrativa de los terceros-
blanqueadores. La decisión de legalizar o prohibir debe incluir la referencia
a tres variables:
1) Privación de las «ganancias» derivadas del delito (Bienes/Consumo y
Bienes/Inversión): legalizar significa, en esta variable, atribuir derechos de
propiedad a los infractores que cometieron el ilícito que da origen a los be-
neficios económicos de la actividad delictiva (por ejemplo, el funcionario
público adquiere derechos de propiedad sobre el dinero que cobró como
soborno). Prohibir, por el contrario, significa que el Estado tiene derecho
al decomiso de los bienes procedentes de la actividad ilícita o que la víctima
tiene derecho a la restitución de los mismos.
2) Utilización de los bienes de origen delictivo como «prueba» del ilícito
precedente (Bienes/Prueba): legalizar significa aquí que el Estado no podrá
utilizar los bienes derivados de la actividad ilícita como prueba (o indicio
probatorio) de la comisión de aquella. Prohibir, por el contrario, significa
que el Estado puede utilizar estos bienes provenientes de la actividad ilícita
como prueba de la comisión de esta.
3) Responsabilización e imposición de sanciones a los blanqueadores:
aquí hago referencia no solo a los deberes especiales que obligan a los su-
jetos obligados a cumplir deberes de colaboración (verbigracia; entidades
financieras, notarios, abogados, etc.) sino también a la tipificación penal de
la conducta que incumbe a todos los ciudadanos como deber general. Le-
galizar significa derogar toda sanción jurídica negativa u otro tipo de desin-
centivo que se imponen a estos. Prohibir, por el contrario, significa imponer
sanciones jurídicas negativas u otro tipo de desincentivo.
La combinación de las tres variables mencionadas permite construir una
tabla que muestra, en la página siguiente, todas las variantes posibles.
De las alternativas regulatorias planteadas existen algunas que no serán
analizadas por carecer de sentido, a saber: las combinaciones núms. 1, 2,
3, 5, 8 4.
4 La combinación 1 significa que el infractor adquiere derechos de propiedad sobre los bienes
de origen ilícito (no hay decomiso ni intervención legal con función equivalente), al mismo tiempo
que estos pueden ser utilizados por el Estado como prueba de su comisión y los terceros que inter-
vengan en el blanqueo de los mismos son sancionados. Esta alternativa parece carecer de sentido,
ya que si se pretende desincentivar la actividad delictiva que da origen a los bienes sucios, lo que se
deriva de la utilización de los bienes como prueba de aquel delito, no se explica por qué se prescin-
de del decomiso que es un medio que cumple aquella función.
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