STS, 2 de Febrero de 2006
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2006:592 |
| Número de Recurso | 6511/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 6511/2000, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Don Victor Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 991/1998, de fecha 7 de julio de 2000 , interpuesto contra la Orden del Secretario de Estado de Economía y Hacienda de 14 de enero de 1998 por la que se procede al nombramiento de determinados Corredores de Comercio, en virtud de oposición libre convocada al efecto en el BOE de 20 de enero de 1998, interpuesto por D. Victor Manuel.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 7 de julio del año 2000 , en cuya parte dispositiva dispuso lo siguiente: "FALLAMOS. En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: "DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel, confirmando la Orden recurrida, especificada en el primer fundamento de esta sentencia, por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".
En síntesis dicha sentencia se fundamenta en que aun cuando da por probado que en el expediente no existe el debido desglose de las notas otorgadas por cada miembro del Tribunal Calificador a cada uno de los ejercicios de los opositores, no existe duda razonable que permita presumir una conducta irregular por parte del mismo, contraria a Derecho o incluso la existencia de desviación de poder, por lo que el principio de discrecionalidad técnica que avala la presunción de legalidad de los actos de los Tribunales Calificadores no ha sido desvirtuado por la recurrente.
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de D. Victor Manuel que cita como motivo el previsto la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al mantener la existencia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte. Al amparo de este precepto articula la recurrente tres motivos. El primero, el incumplimiento por parte del Abogado del Estado del plazo para contestar y evacuar el trámite de conclusiones, por lo que entiende que debió declarársele decaído en su derecho, cosa que no se hizo. El segundo, que en el trámite de conclusiones el Abogado del Estado introduce un motivo nuevo en relación con los de la demanda, la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores. El tercero, finalmente que no se le admitió prueba pericial dirigida a determinar que la aplicación de las notas medias de los miembros del Tribunal al ejercicio cuarto fue errónea.
Al mismo tiempo, como segundo motivo de casación alega el quebrantamiento de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que es aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, con amparo en lo dispuesto en el articulo 88, número 1 , apartado d) de la Ley Jurisdiccional , al entender que ha quedado acreditada la vulneración de la Norma Séptima de la Orden Ministerial de 4 de marzo de 1988 , y que en consecuencia se ha privado al recurrente de la tutela judicial efectiva, causándole indefensión.
El Abogado del Estado, por escrito de 12 de marzo de 2002 se opuso al recurso de casación alegándo la inadmisibilidad del recurso al no haber acreditado la recurrente en la preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Además sostiene que no existe interposición extemporánea de la contestación y conclusión, a la vista del articulo 121 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , sin que el planteamiento de una nueva cuestión en conclusiones suponga un quebrantamiento de las normas procesales sin que se haya producido la indefensión del actor, habiendo hecho un uso correcto la Sala de la doctrina de la discrecionalidad técnica.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 1 de febrero de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
El Abogado del Estado solicita la inadmisibilidad del presente recurso al haber tenido indebidamente por preparado la Sala de instancia el recurso de casación, pues la recurrente en su escrito de preparación no cita la infracción de una norma estatal o comunitaria que haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia y en efecto, existe dicha causa de inadmisibilidad puesto que la recurrente se limita a citar los motivos previstos en el artículo 88 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa que habilitan el recurso de casación, concretamente las letras a) y c) del apartado primero de dicho precepto, pero no cita las normas de derecho estatal o comunitario que la sentencia teóricamente ha vulnerado, con infracción de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Jurisdiccional , antes citado. No obstante, al existir igualmente motivos para desestimar el presente recurso el fallo del mismo habrá de ser desestimatorio.
El primer motivo alegado por la recurrente es el previsto la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al mantener la existencia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte.
Al amparo de este precepto articula la recurrente en realidad tres motivos diferentes. El primero, el incumplimiento por parte del Abogado del Estado del plazo para contestar y evacuar el trámite de conclusiones, por lo que entiende que debió declarársele decaído en su derecho, cosa que no se hizo. Sin embargo, con independencia de que la Sentencia recurrida afirme erróneamente que dentro del plazo legal la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, dicho error carece de trascendencia jurídica, pues como sostiene el Abogado del Estado, el día en que se dicta el Auto de 1 de octubre de 1999 , sobre admisión de prueba, estaba vigente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 que disponía que los plazos serán siempre improrrogables, y, una vez transcurridos, se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda; sin embargo, se admitirá el escrito que proceda y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la oportuna providencia. Esto es, con la salvedad de la formalización de la demanda, que tenía un plazo especial de caducidad previsto en la propia ley jurisdiccional, en los demás casos de incumplimiento de los plazos existía la posibilidad de rehabilitación, ahora además ampliada en la actual ley jurisdiccional.
El segundo de los motivos que la actora alega, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , esta basado en que la demandada, en el tramite de conclusiones introduce un motivo nuevo en relación con los de la demanda, la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores. Como alega el recurrente el artículo 79.1. de la Ley jurisdiccional , en su anterior redacción disponía que en el acto de la vista o en los escritos de conclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, permitiendo tan solo dicha introducción de nuevos motivos el apartado 2 al Tribunal, cuando juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten cuestiones que no han sido planteadas en los escritos de las partes, en cuyo caso, lo pondrán en conocimiento de éstas, dictando oportunamente providencia al efecto, que deberá ser notificada con tres días de antelación. En idéntico sentido se pronuncia el actual artículo 65 de dicha Ley en sus apartados 1 y 2 . En consecuencia es cierto que la introducción en el escrito de conclusiones de dicho motivo de discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, por parte de la Administración del Estado, cuando no lo había alegado en la contestación, supone una vulneración de los preceptos procesales antes mencionados, y la indefensión de la recurrente, que no pudo defenderse del mismo, al haber efectuado además sus conclusiones con anterioridad, y que la sentencia debió rechazar su análisis por esta circunstancia. Ahora bien, el efecto útil de la casación, reiterado por la jurisprudencia, hace que no deba darse lugar al presente recurso, por cuanto la sentencia no se basa, ni siquiera esencialmente en este motivo, aunque lo cite, sino que el motivo principal es que la recurrente no ha acreditado que el Tribunal haya actuado de forma contraria a Derecho. Esto es, la vulneración producida por la sentencia al aceptar el motivo de la discrecionalidad técnica, y la posible estimación de este motivo no implica sin más la estimación del recurso, pues la sentencia se basa además y esencialmente en otros motivos para desestimar el recurso, que analizaremos a continuación.
Finalmente y también con amparo en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional la recurrente sostiene que la denegación de la prueba pericial en la que el recurrente pretendía demostrar un posible error en la puntuación, le ha producido indefensión, sobre todo si la sentencia se basa esencialmente en que la actora no ha acreditado la existencia de irregularidades en la valoración del Tribunal Calificador. Pero el propio recurrente en su escrito de casación reconoce que la prueba la solicitó condicionada por el mismo a la aportación de las puntuaciones individuales de cada miembro del Tribunal a cada parte del ejercicio cuarto por parte de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por lo que al no haber sido enviadas por ésta, la prueba era de imposible realización.
Ello revela, de un lado que el recurrente ni siquiera tiene indicios de posibles errores en las puntuaciones individuales, que desconoce, sino que a través de una prueba pericial ciega, pretende buscar en el expediente administrativo posibles errores cuantitativos que permitan fundamentar su pretensión. Pues bien, si la propia sentencia reconoce en su fundamento jurídico quinto que la propia Dirección General del Tesoro y Política Financiera en su contestación de 17 de noviembre de 1999 reconoce que no consta en las Actas, ni en dicho centro Directivo, la puntuación otorgada por cada miembro del Tribunal, mal puede la admisión de una prueba destinada a acreditar este punto haber incurrido en indefensión del recurrente, que como el mismo dice, ante la ausencia del elemento objetivo a analizar deviene inútil. Otra cosa es admitida la inexistencia de estas puntuaciones individuales en el expediente, determinar sus efectos jurídicos.
El segundo motivo de casación alegado por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la infracción de las bases de la convocatoria, y en especial de la norma séptima de las Orden Ministerial de 4 de marzo de 1988 , que regula el procedimiento de calificación de los ejercicios. En concreto el recurrente fue eliminado en el cuarto ejercicio de dicha oposición.
Según la norma séptima el cuarto y quinto ejercicio se calificaran con un total máximo de 10 puntos cada uno de ellos. Quedaran definitivamente eliminados los opositores que en cualquiera de los ejercicios primero, segundo, tercero, cuarto y quinto obtengan una puntuación media inferior a la mitad del total posible en el mismo, y aquellos que, aun obteniendo en el total del ejercicio dicho límite máximo, no alcancen en alguna de sus partes una puntuación mínima del 40 por ciento de la máxima asignada a aquellos. La puntuación de cada aspirante en los diferentes ejercicios será la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros del Tribunal asistente; la calificación de los aspirantes aprobados deberá hacerse pública al final de la última sesión de cada semana".
El recurrente considera que el Tribunal Calificador no ha actuado conforme a la Norma, puesto que en el Expediente Administrativo no han sido aportadas las puntuaciones que debían haber otorgado cada uno de los miembros del Tribunal, como reconoce la propia Dirección General del Tesoro y Política Financiera en su contestación de 17 de Noviembre de 1.999, indicando que los opositores han sido aprobados "previa deliberación", lo que según el recurrente significa que, el Tribunal se ha atribuido a si mismo, como órgano colegiado, la capacidad de juzgar y valorar los diversos ejercicios de la oposición, sin cumplir la Norma Séptima de la O.M. de 4 de Marzo de 1.988 y ha actuado injusta y arbitrariamente.
Desde luego, como sostiene el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, la base séptima de la Orden Ministerial de 4 de Marzo de 1.988 , dispone en su apartado cuarto que las calificaciones de los opositores aprobados sean objeto de la debida publicidad, indicando en este caso la puntuación. No exige que se publique el desglose de las puntuaciones por ejercicio o por bloque de temas o casos, ni la calificación de los opositores suspendidos, y por ello, de las actas del Tribunal e informes complementarios se desprende que éste, asignó como opositores aptos para el siguiente ejercicio a los que superaban los mínimos porcentuales fijados por las bases, publicando las puntuaciones de éstos. Desde el punto de vista formal del cumplimiento de las bases es así, pero también es cierto que el principio de capacidad y mérito que deben regir el acceso a la función pública exige de los Tribunales Calificadores la máxima transparencia, lo que debió traducirse en el reflejo en el acta de las distintas puntuaciones otorgadas a los interesados por cada uno de los miembros del Tribunal, que aunque no fuera de necesaria publicación en estos extremos, hubiera facilitado sin duda la defensa de quien como el recurrente ha participado y tiene derecho a impugnar el resultado de la oposición. Si así hubiera ocurrido, este recurso y los antecedentes, podían haberse evitado. Pero, aun admitiendo hipotéticamente que la constancia en el acta de las valoraciones de cada miembro del Tribunal hubiera supuesto un mayor cumplimiento de la norma Séptima de la Orden Ministerial de 4 de marzo de 1988 , no bastaría con un mero defecto de forma para que proceda sin más anular el acto recurrido, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre y es la Sala sentenciadora la que valorando la prueba, en cuya actividad no puede ser sustituida por este Tribunal, sostiene que, no existe duda razonable de la actuación ajustada a Derecho del Tribunal Calificador que después de la celebración de los ejercicios de los opositores ponderó su resultado, deliberó y otorgó las calificaciones, haciendo la media aritmética de las notas según las bases del proceso selectivo, máxime si el acta controvertida data del 11 de Noviembre de 1.997, y en el acta siguiente de 14 de Noviembre de 1.997, el Tribunal ratifica que, efectuada la media aritmética de las puntuaciones que en su día se otorgaron, el resultado fue el mismo que el obtenido en la sesión del 11 de Noviembre de 1.997, por lo que concluye la Sala que no existió error aritmético, ni vicio de cálculo, e infracción del principio de inmediación.
En efecto, el recurrente, que acertadamente rechaza que nos encontremos ante un caso de discrecionalidad técnica, sino de cumplimiento de las bases, no aporta indicio alguno de haber sido mal calificado, ni tampoco haber sido preterido en relación con otras calificaciones de opositores, limitándose a solicitar la anulación de una oposición, que afecta a terceros que en nada han contribuido a la existencia de posibles irregularidades formales, en base a un posible defecto formal, por lo que no ha desvirtuado la presunción de legalidad que se deriva de todo acto administrativo. Finalmente en cuanto a la ausencia de análisis de la sentencia recurrida del informe emitido el 14 de noviembre de 1997 por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, en tanto se afirma en el mismo que el Tribunal en el ejercicio de sus facultades técnicas, le corresponde decidir el número de supuestos que integran el examen y la importancia relativa de los supuestos en el conjunto del examen, conviene recordar que el informe no era el objeto del recurso, sin que además haya quedado acreditado que el Tribunal Calificador actuara de conformidad con lo apuntado en dicho informe.
Procede no dar lugar al presente recurso de casación, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a la vista de lo argumentado en el fundamento jurídico primero, en relación con la incorporación de un motivo nuevo en el trámite de conclusiones.
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- No ha lugar al recurso de casación número 6511/2000, interpuesto por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Don Victor Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 991/1998, de fecha 7 de julio de 2000 , interpuesto contra la Orden del Secretario de Estado de Economía y Hacienda de 14 de enero de 1998 por la que se procede al nombramiento de determinados Corredores de Comercio, en virtud de oposición libre convocada al efecto en el BOE de 20 de enero de 1998), interpuesto por D. Victor Manuel.
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- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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