STS, 26 de Enero de 2005
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2005:350 |
| Número de Recurso | 187/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1383/00, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1880/1997, en el que se impugnaba por la representación procesal de la entidad mercantil Compañía Electrónica de Técnicas Aplicadas, S.A. (Comelta), la resolución de la Secretaría de la Mesa de Contratación de la Subdirección General de Compras del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que en el Concurso número 2/97 excluye a Comelta, S.A. del procedimiento dado que el bastanteo del Abogado del Estado de la garantía provisional aportada dentro del plazo de subsanación llevaba fecha posterior al cierre de presentación de plicas de dicho concurso. Ha sido parte recurrida la entidad mercantil Cía. Electrónica de Técnicas Aplicadas, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco García Crespo.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1880/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia, con fecha 22 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 1880/97, interpuesto -en escrito presentado el día 15 de octubre de 1997- por el Procurador D. Francisco García Crespo, actuando en nombre y representación de "Compañía Electrónica de Técnicas Aplicadas, S.A.", contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación del Servicio Central de Suministros en el Concurso 2/97 (ratificado por Acuerdo de 4 de agosto del mismo año), por el que se excluye a la hoy actora del expresado concurso en razón a que el bastanteo del Abogado del Estado de la garantía provisional aportada dentro el plazo de subsanación llevaba fecha posterior al cierre de presentación de plicas de dicho concurso, debemos declarar y declaramos que la decisión adoptada no es conforme a Derecho y, en consecuencia, la anulamos. Sin costas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de marzo de 2001, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
El Procurador de los Tribunales don Francisco García Crespo en representación de Cía Electrónica de Técnicas Aplicadas, S.A. formalizó, con fecha 19 de septiembre de 2002 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.
Por providencia de 2 de diciembre de 2004 se señaló para votación y fallo el 19 de enero de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2001 por la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la causa 1880/1997 en cuya virtud acuerda estimar el recurso presentado por la representación de "Compañía Electrónica de Técnicas Aplicadas" contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación del Servicio Central de Suministros en el Concurso 2/97 (ratificado por Acuerdo de 4 de agosto del mismo año), por el que se excluye a la hoy actora del expresado concurso en razón a que el bastanteo del Abogado del Estado de la garantía provisional aportada dentro del plazo de subsanación llevaba fecha posterior al cierre de presentación de plicas de dicho concurso.
Se hace preciso, pues, destacar de los fundamentos
"Ciertamente que la Mesa de Contratación -único órgano que ha adoptado la decisión de excluir a la actora del concurso (basta analizar el contenido de las Actas obrantes en el expediente)- carece de facultades decisoras. Es un mero órgano de asistencia y propuesta del órgano de contratación (art. 82 de la Ley 13/95), pero no es menos cierto que esa decisión -que, entiende la Sala, corresponde al órgano de contratación quien debería haber ratificado la "propuesta-decisión" de la Mesa- cierra el procedimiento para la demandante en cuanto le impide continuar en el concurso por lo que, cuando menos, es un acto de trámite cualificado susceptible de impugnación autónoma por el excluido.
".......Hay un dato incuestionable y es que la propia Mesa al examinar la documentación aportada por la actora y observar que el Aval prestado no se acomodaba al modelo exigido por el Anexo IV del R.D. 390/96 y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado, la admitió provisionalmente siempre y cuando -en el plazo de 3 días- subsanase las deficiencias observadas mediante la presentación de nueva garantía provisional suscrita por los mismos Apoderados con arreglo al modelo reglamentariamente exigido y bastanteada por la Abogacía del Estado ante la Caja General de Depósitos.
Luego admitida por la propia Mesa esa posibilidad de subsanación y subsanados en forma y plazo los defectos apreciados, es incongruente con la decisión inicial -y supone ir contra los propios actos- excluirla definitivamente porque el bastanteo se efectuó dentro del plazo de subsanación, extremo que era obvio porque si la primera garantía además de no ajustarse al modelo, no contenía el bastanteo, lógicamente esa subsanación sólo era posible a posteriori.
A mayor abundamiento, conviene tener presente que el bastanteo cumple únicamente una función de verificación de la idoneidad y suficiencia de las facultades de quienes, en calidad de Apoderados, otorgan el Aval, cuyo resguardo acreditativo debe acompañar la proposición.
Resumen y corolario de cuanto antecede es que la Administración al excluir definitivamente a la actora, obviando la posibilidad de subsanación que previamente le había otorgado ha actuado contra sus propios actos, con infracción del principio de confianza legítima que esa decisión previa había generado, por lo que procede estimar el recurso y anular -único pedimento efectuado por la actora- la decisión de la Mesa de contratación adoptada en sesión de 1 de julio, ratificada el 4 de agosto y todo ello al margen de la extralimitación de facultades de la Mesa, insistimos de nuevo, órgano de asistencia y propuesta del órgano de contratación.
Un primer motivo de recurso se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 25.1., 68.1.a) y 69 c) de la LJCA en relación con los artículos 109 y 107.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC) y los artículos 61.1 y 82 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP). Defiende el Abogado del Estado que el acto de exclusión de la Mesa de contratación no agotaba la vía administrativa por lo que era susceptible de ser impugnado en aquella vía sin acudir directamente a la vía jurisdiccional.
Opone la parte recurrida que es la primera vez que se alega lo que puede suponer indefensión sin perjuicio de que no indica ante qué órgano debía ser impugnada la resolución cuestionada.
Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que no cabe suscitar cuestiones nuevas en casación por cuanto ello implicaría quebrar la finalidad del recurso de casación, es decir asegurar la correcta interpretación de la ley unificando los criterios interpretativos de las normas invocadas por las partes o, en su caso, aplicadas por la Sala de instancia.
No obstante lo aducido constatamos tras la lectura de la contestación a la demanda constatamos que la Abogacía del Estado invocó la inadmisibilidad del recurso por aplicación de lo establecido en el art. 82.c) LJCA en relación al art. 37 del mismo cuerpo legal y el art. 61 de la LCAP al entender el acto no impugnable por no agotar la vía administrativa. El análisis de la sentencia impugnada evidencia que la cuestión fue examinada por la Sala de instancia. En consecuencia se trata de un motivo en el que cabe entrar al no constituir cuestión nueva.
Su examen conduce al rechazo de plano por cuanto el impugnante se limita a reiterar el mismo argumento de la inadmisibilidad del recurso ya deducido en instancia pero sin argüir acerca de cómo el criterio vertido por la Sala de instancia más arriba consignado y que este Tribunal comparte conculca la normativa aducida. El escrito formalizador del recurso de casación no puede limitarse a reiterar sin más lo vertido en la contestación a la demanda, ni siquiera al socaire de una pretendida economía procesal, sino que ha de cumplir el fin que le es propio, es decir realizar un juicio crítico de la sentencia impugnada en relación a las concretas y determinadas infracciones del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se atribuyen a la sentencia recurrida.
Se rechaza, pues, el motivo.
Un segundo motivo de casación es deducido al amparo del art. 88.1.d) por conculcación del art. 18 y concordantes del RD 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el art. 101 Reglamento de contratación de 1975 (RGC), RD 3410/1975, de 25 de noviembre. Mantiene el Abogado del Estado que la falta del bastanteo no es un simple defecto material sino una omisión insubsanable cuya trascendencia no puede desdibujarse ya que de aceptarse la tesis de la sentencia impugnada el licitador dispone de un plazo adicional de tres días del que no gozaron el resto de los interesados.
A tal argumento se opone la recurrida reiterando literalmente los hechos y argumentos expuestos en su escrito de conclusiones, actuación que de ostentar la posición de recurrente vedaría entrar en el examen del recurso, mas que no comporta tal resultado cuando se ocupa el estado de recurrido. Nada nuevo, dice, pues, en defensa de la sentencia.
Desarrolla el art. 18 del RD 390/1996, de 1 de marzo el art. 36 de la LCAP . Se refiere a la constitución de las garantías provisionales a prestar para acudir a los procedimientos convocados por la administración en el ámbito de la contratación regulada en la citada Ley. Fija su ajuste a los modelos que se indican en los anexos correspondientes a la norma reglamentaria así como el órgano ante el que deben constituirse.
Mientras el art. 101 del RGC regula la calificación previa por la Mesa de contratación de los documentos presentados en tiempo y forma así como la posibilidad de que aquella otorgue un plazo de subsanación de defectos materiales en la documentación presentada.
Normas las antedichas que han generado problemas interpretativos ante los Tribunales. Recordemos, pues, las sentencias más esenciales. En la sentencia de 2 de julio de 2004 expresábamos que bajo la vigencia del citado RGC este Tribunal había elaborado una amplia doctrina jurisprudencial, a la que nos vamos a referir, partiendo de que la recurrente ha invocado la conculcación de los preceptos de la citada norma reglamentaria en relación con lo vertido en la Sentencia de 9 de mayo de 1994.
Así en la Sentencia de 15 de enero de 1999 se afirma que "la Mesa de contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación. La frase "si lo estima conveniente" debemos referirla a la correcta apreciación por la mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos".
Y, ciertamente la norma reglamentaria de la contratación entonces vigente, art. 101, permitía a la Mesa de contratación, conceder discrecionalmente pues no otra calificación merece el término "si lo estima conveniente", un plazo supletorio no superior a tres días para subsanar los errores cometidos en la presentación de la documentación. No se trataba, pues, del requerimiento preceptivo por término de 10 días que para subsanar documentación ha concedido habitualmente nuestra legislación reguladora del procedimiento administrativo ( art. 71 LPA 1958, art. 71 LRJAPPAC, que actualmente excluye expresamente la posibilidad de ampliación del plazo hasta otros cinco días más en los procedimientos de concurrencia competitiva), sino de un plazo inferior y potestativo.
Su concesión significaba la paralización del procedimiento establecido por el término concedido para a su vencimiento, una vez cumplimentadas o no las deficiencias, continuar en la fase ulterior de apertura de proposiciones económicas.
En la Sentencia de 15 de enero de 1999 se dijo "una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se estable en el art. 13 de la LCE de 8 abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que ..son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores Sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995".
Justamente en esta última sentencia de 19 de enero de 1995 se decantó este Tribunal por que ante defectos susceptibles de ser subsanados -un aval no legitimado notarialmente- no cabe excluir a un licitador, supuesto relativamente próximo al aquí controvertido en que la cuestión detectada por la Mesa radicaba en que el aval no se acomodaba al modelo exigido por el anexo IV del RD 390/1996 y no contenía el bastanteo por la Abogacía del Estado. Sentaba con el marco legal allí vigente (LCE 1965) similar en este punto al aquí aplicable por razones temporales (LCAP de 1995) y al actualmente vigente (TRLCAP 2001) que "como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación".
En la de 27 de noviembre de 1998 también calificamos de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanable también la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad (sentencia de 27 abril de 1999) y también el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación (sentencia de 15 de enero de 1999).
En la misma posición se alinea el actual Reglamento General de la Ley de Contratos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, art. 80 y siguientes, respecto a la separación de ambas fases y la subsanación por 3 días de las posibles deficiencias en la documentación antes de la apertura de las proposiciones.
Subsanabilidad de defectos no sustanciales como la ausencia de firma de la proposición económica reconocida también en la reciente sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.
A lo anterior no es óbice el contenido de la sentencia de 9 de mayo de 1994, invocada por la recurrente, en la que se pronuncia este Tribunal acerca de la necesidad del bastanteo previo del aval conforme al art. 345 del Reglamento General de Contratación entonces vigente sin que hubiere sido cuestionada o no la posibilidad de subsanación que si constituye el eje motivador de la sentencia de instancia.
De los pronunciamientos anteriores se concluye la inequívoca subsanabilidad de deficiencias documentales como la aquí controvertida por lo que no se ha conculcado la norma invocada lo que conduce al rechazo del motivo de casación.
A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente hasta un limite de 1.500 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2001 por la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la causa 1880/1997 en cuya virtud acuerda estimar el recurso presentado por la representación de "Compañía Electrónica de Técnicas Aplicadas" contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación del Servicio Central de Suministros en el Concurso 2/97 (ratificado por Acuerdo de 4 de agosto del mismo año), por el que se excluye a la hoy actora del expresado concurso en razón a que el bastanteo del Abogado del Estado de la garantía provisional aportada dentro el plazo de subsanación llevaba fecha posterior al cierre de presentación de plicas de dicho concurso. Sentencia que se declara firme con expresa imposición de las costas al Abogado del Estado hasta un límite de 1.500 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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