STS, 6 de Julio de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:4531 |
| Número de Recurso | 621/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Ferrovial, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de noviembre de 2001, relativa a ejecución de obras, formulado al amparo de los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada entidad Ferrovial, S.A. así como la Tesorería General de la Seguridad Social.
Con fecha 8 de noviembre de 2001, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Ferrovial, S.A. contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativa a orden de ejecución de obras de subsanación de deficiencias en virtud de contrato administrativo.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Ferrovial, S.A., mediante escrito de 4 de diciembre de 2001, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 9 de enero de 2002 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 23 de febrero de 2002, por la entidad Ferrovial, S.A. se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece como recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social.
Mediante Providencia de 25 de septiembre de 2002 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado la recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 5 de julio de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Versa la materia de este proceso casacional sobre ejecución de un convenio celebrado por la Administración con una empresa, relativo a la reparación o corrección de desperfectos en una obra publica. En 29 de julio de 1988 la Administración de la Seguridad Social adjudicó a una empresa de obras publicas contrato para la construcción de un edificio que seria la sede de la Tesorería General de la Seguridad Social en una provincia determinada, obra publica ésta cuyo proyecto fue modificado en dos ocasiones, en 5 de marzo de 1990 y en 5 de septiembre de 1991. Finalizada la obra, se levantaron actas de recepción provisional en 14 de noviembre de 1991 y de recepción definitiva en 5 de mayo de 1993.
No obstante, después de la recepción definitiva comenzaron a advertirse deficiencias en la obra, por lo que se efectuó una primera reparación y años después, en 4 de agosto de 1997, se celebró un convenio entre la Administración y la contratista. En virtud de dicho convenio la empresa de obras publicas se comprometía a corregir a su cargo el anclaje de las plaquetas de piedra incorporadas a la fachada del edificio, y la Administración a llevar a cabo a su coste la impermeabilización de la fachada.
Sin embargo posteriormente, a más de que se impermeabilizó la fachada sin que la Seguridad Social abonase la factura correspondiente, por la Administración se solicitó un informe técnico sobre las deficiencias de la obra que fue emitido en 25 de mayo de 1998. A la vista de este informe, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó en 18 de septiembre de 1998 orden a la empresa de ejecución inmediata de las obras necesarias para subsanar las deficiencias apreciadas en el informe técnico. Contra esta orden la empresa de obras publicas recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto. Dicha Sentencia efectúa un relato de los hechos y precisa el acto administrativo impugnado. Asimismo hace constar el contenido de la orden que se recurre, consistente en demolición del aplacado de la fachada del edificio y doble revoco de la misma, suprimiendo la plaqueta de piedra prevista en el proyecto inicial. La orden establece además que debe llevarse a cabo el desmontaje y la orientación adecuada de los difusores de aire acondicionado, debe repararse el vestíbulo donde se produce una entrada de agua, y ha de procederse al sellado de muros de división de los sectores de prevención de incendios de cada planta. Asimismo se consigna en la Sentencia que la prueba pericial practicada demuestra que la ejecución de las obras de la fachada no se ajustaba al proyecto, y no representaba una buena practica constructiva.
Solo después se entra en el estudio del problema jurídico planteado y al respecto se declara que no es de aplicación al supuesto el articulo 175 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Pues este precepto se refiere a los casos en los que se ha producido la ruina de la obra, por lo que el empresario debe responder de los daños y perjuicios durante quince años. Una determinada jurisprudencia interpretó inicialmente el precepto en el sentido de que era aplicable analógicamente (aunque no se hubiera producido ruina) cuando los desperfectos fueran de gran consideración, y ello contradiciendo una jurisprudencia todavía anterior según la cual en tales casos debía reclamarse ante la jurisdicción civil.
Pero la jurisprudencia más reciente considera que, fuera de los casos de ruina, se extingue la responsabilidad del contratista una vez que tiene lugar la recepción definitiva de la obra. Solución ésta que por la Sentencia se considera más aceptable, habida cuenta de la garantía que suponen la doble recepción provisional y definitiva según la legislación antes vigente, y más conforme con el sistema previsto en la normativa actual, en concreto en el articulo 111.3 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo.
En el supuesto estudiado se aprecia por el Tribunal a quo que no se produjo ruina de la obra ni técnica, ni económica, ni urbanística. Pero lo cierto es que la orden dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social que ahora se recurre deriva de un convenio libremente acordado por las partes, que en la Sentencia se considera como un contrato novatorio. Ello implica que las partes deben atenerse a dicho convenio, y por tanto se entiende que es procedente la orden de ejecución, pero solo respecto a la fachada y no respecto a los demás elementos del edificio, pues ordenar que se realicen las reparaciones correspondientes respecto a ellos supone que la Administración de la Seguridad Social ha pretendido realizar una obra nueva. Sin embargo, como se ha dicho, debe efectuarse la reparación de la fachada pudiendo imponer la Administración a la contratista la ejecución subsidiaria. Respecto a esta ultima obligación y respecto a la alegada falta de audiencia, se rechaza la argumentación de la empresa. Se entiende que la audiencia en vía administrativa era innecesaria por tratarse de la ejecución de un convenio, habiendo podido alegar la empresa en vía judicial cuanto era conveniente a su interes.
Con estos Fundamentos de Derecho se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa de obras publicas vencida en juicio invocando tres motivos, los dos primeros de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y el tercero al amparo del apartado c) del mismo precepto. Comparece como recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Debemos, pues, estudiar esos motivos invocados, pero debe destacarse que todo el problema jurídico que se plantea se refiere en definitiva al cumplimiento del acuerdo celebrado entre las partes en 4 de agosto de 1997 y a cómo debe interpretarse.
Por razones procesales debemos realizar el estudio de los motivos alterando el orden en que se expresan y comenzar por el examen del tercero, que se invoca como se ha dicho al amparo del apartado c) de la Ley Jurisdiccional. En él se alega sustancialmente incongruencia de la Sentencia recurrida, porque basa su razón de decidir en el convenio que considera novatorio no alegado por las partes. Se destaca que desde luego la Administración de la Seguridad Social, al dictar la orden de ejecución de obras de reparación del edificio, no mencionó siquiera el convenio en la motivación de dicha orden.
Pero es de entender que no puede acogerse este motivo, pues la existencia del convenio es un dato de hecho que se desprende de los autos, no ha sido negada por las partes, y el Tribunal a quo podía y debía valorarlo al ejercer su potestad jurisdiccional a cuyo efecto debía disponer de todos los elementos de juicio.
En el motivo primero se citan como infringidos determinados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (los artículos 69, número 2, 78, 79, 81 y 84) por no haberse apreciado por la Sentencia que la orden impugnada se dictó sin audiencia de la empresa de obras públicas. Pero todo el razonamiento se centra en que la Administración de la Seguridad Social motivó dicha orden en el artículo 56 de la Ley de Contratos del Estado anterior a la vigente y en el artículo 175 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Se considera a la vista de ello que debía haberse tramitado expediente para determinar si hubo una conducta dolosa del contratista, siempre en el supuesto de que hubiera existido ruina de la obra, extremo que se niega.
Esta argumentación debe considerarse no pertinente, pues en casación no se trata de impugnar la conducta de la Administración sino la Sentencia recurrida. Precisamente ésta declara que no hubo ruina, y además rechaza la aplicación de la corriente jurisprudencial según la cual el citado artículo 175 del Reglamento General de Contratación puede utilizarse como fundamento de la obligación de efectuar reparaciones cuando en la obra se aprecien graves defectos aunque el estado de la misma no sea propiamente ruinoso, corriente jurisprudencial ésta de la que cita como muestra las Sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1983 y 4 de julio de 1984. Además declara la Sentencia que ha de entenderse como solución más aceptable la que se da al tema en las posteriores Sentencias de 26 de marzo y 16 de abril de 1999, a tenor de las cuales se extingue la responsabilidad del contratista, fuera de los casos de ruina, una vez que tiene lugar la recepción definitiva por transcurso del periodo de garantía. Se trata de un obiter dicta de la Sentencia recurrida, que por cierto no puede considerarse exprese una doctrina jurisprudencial general y consolidada, pues la existencia de resoluciones judiciales que se pronuncian en distinto sentido responde en buena medida a la diferencia entre las situaciones de hecho enjuiciadas, y no puede excluirse en términos absolutos que inmediatamente después de finalizadas las obras deban realizarse reparaciones de defectos notorios, aunque no exista ruina, incluso después de la recepción provisional. Ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de lo dispuesto en el articulo 111 de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas sobre establecimiento de un plazo de garantia.
Pero, aunque entendemos debe hacerse la declaración anterior, lo que importa a efectos de la resolución de este proceso es que el mencionado obiter dicta de la Sentencia no es su razón de decidir, que por el contrario se centra en la obligación de cumplir el convenio novatorio celebrado, y ello tras declarar que no hubo ruina. Por tanto la argumentación basada en que la Administración debió tramitar un expediente para acreditar que existió una conducta dolosa del contratista en el supuesto de que se hubiera producido ruina de la obra, en modo alguno puede acogerse. Pues desde luego no supone combatir procesalmente la Sentencia recurrida, y más bien implica desnaturalizar el recurso de casación, ya que el reproche jurídico se formula a la actuación de la Administración y no a las declaraciones de la resolución judicial impugnada, como es lo propio del proceso casacional.
Por lo demás acertadamente el Tribunal a quo refiere la falta de audiencia que también se alega en este motivo a la orden impugnada, que considera resultado del convenio novatorio. Partiendo de ello, puesto que se trataba de la ejecución del convenio, asiste la razón a la Sentencia en el sentido de que no era indispensable otorgar audiencia en vía administrativa, sin que se haya producido indefensión pues en el recurso contencioso la empresa tuvo amplia oportunidad de alegar lo que conviniera a su interés.
Procede en consecuencia desechar o no acoger este primer motivo de casación.
Mejor suerte debe correr en cambio el motivo segundo, invocado al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que se cita como infringido el artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Sustancialmente se alega en este motivo que la ejecución del convenio novatorio, que procede según la Sentencia recurrida y ha de referirse a la fachada del edificio, no puede ser distinta de la prevista en el proyecto inicial y en su caso en sus modificaciones. La argumentación consiste en que en el proyecto se había previsto una solución técnica para la fachada, y en el convenio de 4 de agosto de l997 se estipuló que debía llevarse a cabo la reparación de la fachada, pero conforme al proyecto. En cambio la orden impugnada implica una solución técnica distinta, lo que supone ejecutar una obra nueva.
Es decir, se reprocha a la Sentencia que ignore que el convenio en el que funda su razón de decidir se refería al proyecto, y que el mandato que se contiene en la orden recurrida desborda la solución prevista inicialmente. Se mantiene por tanto que se ha hecho por el Tribunal a quo una aplicación indebida del precepto de la Ley relativo a la ejecución de los actos administrativos, ya que debía ejecutarse el convenio en sus propios términos, y no como declara la Sentencia en el sentido de que la reparación de la fachada debe atenerse a lo dispuesto en la orden.
Esta argumentación debe ser acogida, pues entiende la Sala que en caso contrario por la empresa contratista debería realizarse una obra nueva y distinta, cuando ya se produjo en su momento la recepción definitiva de las obras contratadas en su día. Por otra parte de algún modo la Sentencia recurrida incurre en contradicción con sus propios razonamientos, pues si lo procedente era que las partes se atuviesen al contrato novatorio celebrado es claro que ese contrato novatorio debe cumplirse en sus propios términos.
En consecuencia entendemos que se ha producido en efecto una aplicación indebida de la norma que se invoca, relativa a la ejecución de los actos administrativos. Procede por tanto acoger este tercer motivo de casación y en consecuencia estimar el recurso.
Una vez estimado el recurso de casación hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. Ahora bien, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende que este recurso debe ser estimado parcialmente, como ya lo hizo el Tribunal a quo aunque con un pronunciamiento distinto. Asi debe hacerse declarando que procede la ejecución de la orden impugnada, aunque solo por lo que se refiere a la fachada del edificio y que además ésta debe repararse en los términos previstos en el proyecto, como se estipuló en el convenio celebrado en 4 de agosto de 1997. Ello sin perjuicio de que si por la Administración se entiende que la solución técnica no es la adecuada se llegue a un acuerdo entre las partes o bien se contrate la realización de una obra nueva. En todo caso resulta conforme a derecho la orden impugnada, aunque como se ha dicho antes solo parcialmente respecto a la reparación de la fachada y no en los términos indicados en la citada orden sino conforme al proyecto y al convenio posteriormente celebrado, ya que la orden no puede validamente contravenir el convenio.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los motivos primero y tercero; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente, por lo que declaramos que la orden impugnada sólo es conforme a derecho por lo que se refiere a la reparación de la fachada del edificio construido mediante las obras, en los términos que se precisan en el Fundamento de Derecho quinto; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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