STS, 8 de Mayo de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 599/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad ELINTE S.A., representada por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez, contra la resolución de fecha 5 de mayo del 2003, del Jefe del Servicio de Contratación de la Dirección General de la Guardia Civil, por delegación del Ministro del Interior en virtud de la OM 46056/1998, de 30 de noviembre, sobre adjudicación de concurso, que declaramos conforme a derecho, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Elint, S.A., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 de octubre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 7 de junio de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 25 de abril de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Elint SA (no Elinte SA, como recoge la sentencia) interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, con fecha 8 de julio de 2004, desestimando el recurso contencioso administrativo 599/2003 deducido por aquella contra la resolución de fecha 5 de mayo del 2003, del Jefe del Servicio de Contratación de la Dirección General de la Guardia Civil, -por delegación del Ministro del Interior en virtud de la Orden Ministerial de 30 de noviembre 1998- sobre adjudicación de concurso de suministro de material de visión nocturna para la Guardia Civil que fue declarado desierto sobre la base de que ninguna de las ofertas presentadas reunían las condiciones exigidas en el pliego de prescripciones técnicas que regía la contratación.

Identifica la Sala el acto administrativo en su PRIMER fundamento al tiempo que en el SEGUNDO recoge la pretensión actora en demanda de que se le adjudique el concurso de suministro.

Ya en el TERCERO recalca que la mesa de contratación acordó proponer al órgano de contratación la declaración del concurso como desierto, al no cumplir, ninguna de las ofertas presentadas, los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige la contratación en discusión. Recoge que, respecto de la actora se incumple el apartado 3.3 "Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería: su resolución con 100 mlux, resultante de la medición efectuada por el Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería, es de 2,778 pl/mrad, cuando en el Pliego de Prescripciones Técnicas se exige que sea de 3pl/mrad".

Subraya el contenido del art. 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, sobre la adjudicación de los contratos para concluir que la resolución está motivada expresando con claridad el rechazo de todas las proposiciones incluidas las de la recurrente.

Adiciona que "la discrepancia mostrada por la actora, no tiene virtualidad suficiente para enervar la facultad discrecional que en materia de adjudicación de concursos y contratas públicas tiene la Administración, siempre que no sea mediante subasta, que no es el caso. Y ello porque que ha incumplido ciertas exigencias determinadas en el pliego de prescripciones técnicas, como le fue indicado con claridad y precisión, y que hacían referencia a los criterios de calidad. Ello no puede desvirtuarse por el hecho de que si el Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería está o no homologado, pues es lo cierto que este órgano técnico que efectuó las mediciones del material de visión nocturna es un órgano del que se vale la Administración que por su competencia técnica atiende los requerimientos de esta clase de diversos organismos del Ministerio de Defensa, sin que necesite de homologación para la realización de medidas ópticas y para emitir certificados en su labor de proporcionar a la Administración los criterios de orden técnico que le demanda en cada caso".

Concluye la Sala declarando que aún admitiendo que cumpliera con las calidades exigidas, no puede pretender la adjudicación del concurso, porque significaría sustituir un criterio de discrecionalidad técnica que corresponde a la Administración. Por ello reputa lógico que en un concurso donde ninguno de los participantes reúne las condiciones exigidas en el (pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares), se deje desierto el mismo.

1. Un primer motivo se articula al amparo del art. 88. 1.d) LJCA por infracción de los arts. 86 y 88.2 del TRLCAP.

Entiende que la defensa de la legalidad de la actuación administrativa por la sentencia no es admisible habida cuenta del contenido de la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas o Pliego de las prescripciones técnicas -la adjudicación se realizará teniendo en cuenta los criterios objetivos de adjudicación entre el material evaluado que cumpla las características y especificas técnicas exigidas en este Pliego de Prescripciones Técnicas-. Asimismo aduce que la cláusula sexta del Pliego de Prescripciones Técnicas dispone "Se comprobará el correcto funcionamiento de todos los aparatos, así como el cumplimiento por parte de los mismos de las características exigidas en el presente Pliego y que serán contrastadas en los laboratorios homologados por el Mº de Defensa siguiendo los procedimientos y ensayos en los que se encuentra acreditado."

Tras prolijas argumentaciones en que expone que el laboratorio del Ministerio de Defensa que elaboró el informe no se hallaba homologado, tal cual afirma justificó mediante la documentación acompañada con la demanda, incluyendo el certificado de Hoffman, -empresa internacional que declara ser el único fabricante a nivel mundial de equipos de calibración para visión nocturna-, interesa la estimación del motivo. Concluye que la sentencia yerra al reconocer a la administración una facultad discrecional para declarar desierto un concurso así como cuando mantiene que la resolución se encuentra motivada pese a haberse hecho las mediciones con instrumentos obsoletos y no homologados.

Muestra su oposición el Abogado del Estado con trascripción de los arts. 86 y 88.2 TRLCAP que, a su entender, apoyan la facultad discrecional de la administración. Atribuye al motivo discrepancias fácticas con lo vertido por la Sala de instancia por lo que debe mantenerse.

2. Un segundo motivo con fundamento también en el art. 88. 1.d) de la LJCA por infracción del art. 103.1, CE vulneración del principio de eficacia de la administración pública. Tras invocar que los poderes públicos están obligados a servir los intereses generales conforme a los medios más eficaces a su alcance reputa de sentido común que si la Administración utiliza medios ineficaces y obsoletos (Taller de Medición de TPYCEA) a pesar de disponer de otros medios más eficaces y técnicamente más adecuados, (Taller de la Marina LCIDA) de conformidad con el art. 103.1 de la Constitución, ha de rectificar su actuación inicial para que la actuación administrativa sea más idónea a los fines perseguidos.

   Aquí el Abogado del Estado se opone al motivo esgrimiendo que no consta en parte alguna la falta de capacidad del señalado Taller de Medición de TPYCEA.

3. Finalmente un tercer motivo al amparo del art. 88. 1.c) LJCA por infracción de las normas procesales causantes de indefensión vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2. CE. Motivo subsidiario para el caso de que fueren desestimados los dos anteriores. Se refiere a la denegación de la prueba testifical propuesta y denegada por la Sala por innecesaria respecto a la cual aduce formuló el oportuno recurso de súplica.

   Mantiene que las declaraciones testificales de D. Lázaro (Técnico que suscribe el Informe del TPYCEA) y D. Victor Manuel, representante de la empresa que certifica que los equipos de Elint SA cumplen las exigencias técnicas del Pliego de Prescripciones Técnicas, tienen una indudable trascendencia en el proceso y resultaban fundamentales para ratificar la veracidad de las alegaciones formuladas por la parte en su escrito inicial de demanda.

   La prueba testifical propuesta por la recurrente, tenía por objeto ratificar los documentos que acreditaban la inexistencia de los defectos técnicos en el material que Elint SA presentó a concurso, así como que el Técnico del Taller de Artillería que concluyó que los equipos de la recurrente no tenían la resolución exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas estaba en un error. Mantiene que la administración había utilizado instrumentos de medición obsoletos para comprobar los equipos de visión nocturna presentados por Elint SA, que, sostiene, son mucho más avanzados tecnológicamente que los existentes en el Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería. Razona pretendía poder probar que la resolución recurrida había incurrido en un claro error, en perjuicio de los intereses de la recurrente.

   Concluye que, con la declaración testifical del Sr. Victor Manuel pretendía ratificar lo acreditado documentalmente por la recurrente, mediante el doc. 7 de la demanda. Se refiere al hecho de que los equipos de visión nocturna de la marca ITT, ofrecidos por Elint en el concurso de suministros reunían los requisitos del Pliego de Prescripciones Técnicas, y por tanto no existía causa o impedimento técnico que justificase que el expediente de suministro R/022/C/3/A/6 hubiera sido declarado desierto.

   A este motivo se opone el Abogado del Estado con prolija cita de jurisprudencia constitucional sobre que el examen de la legalidad y pertinencia de las pruebas corresponde a los jueces y Tribunales mas si razonamiento específico respecto al supuesto concreto.

No obstante el planteamiento al final, como subsidiario, del motivo amparado en la letra c) lo cierto es que debe ser examinado primero por razones de lógica procesal que permiten engarzar su exámen en unión del motivo primero.

Antes de entrar en el examen del motivo resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio, STC 42/2007, de 26 de febrero ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998, máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, aplicable al caso de autos.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión. Partimos de que la sociedad recurrente si formuló el oportuno recurso de suplica respecto del cual la Sala se pronunció acerca de la procedencia de la prueba documental y la innecesariedad del interrogatorio testifical.

Avanzando más consta en autos que la recurrente solicitó el recibimiento del proceso a prueba que había de versar sobre:

1. ) Si el Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería está o no homologado por el Ministerio de Defensa para poder comprobar los requisitos del Pliego de Prescripciones Técnicas de este concurso.

2. ) Si los equipos de medición utilizados por el Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería están o no en condiciones de obtener resultados fiables.

3. ) Que los equipos propuestos por Elint S.A. reúnen los requisitos de resolución mínima exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y que han sido negados por la Administración recurrida con base en el informe del Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería.

   Petición que fue acompañada de la proposición como medios de prueba de dos documentales y una testifical del siguiente tenor:

1. Documental.- A fin de que se tengan por reproducidos los documentos que obran en el Expediente Administrativo, así como los aportados por la parte con el presente recurso. 2º. Más documental.- A fin de que se libre oficio al Ministerio de Defensa, adjuntándose copia del Pliego de Prescripciones Técnicas (pags. 22 y ss. del Expediente Administrativo), para que por dicho Organismo se manifieste si, conforme se exige en la cláusula 6. pfo. 2º del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Taller de Precisión y Centro Electrotécnico de Artillería se encontraba homologado por el Ministerio de Defensa para hacer las mediciones técnicas que se exigen en el Pliego de Prescripciones Técnicas, con fecha 18 de febrero de 2003 que es cuando se emitió el informe técnico que manifestaba que los equipos de Elint S.A. incumplían la cláusula 3.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

3. Testifical.- A fin de que se reciba declaración testifical a D. Lázaro, Técnico del Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería que elaboró el informe de 18 de febrero de 2003 por el que se declara que los equipos de Elint S.A. incumplen la cláusula 3.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

   Una vez abierto el proceso a prueba la recurrente propuso la documental antes reproducida como número dos así como la testifical del Sr. Lázaro, en el sentido antes mencionado, y del Sr. Victor Manuel, legal representante de Bobes SA, fabricante y suministrador de los 110 sistemas ópticos para acoplar a la Gafas de Visión Nocturna ITT cuyas características constan certificadas en un documento emitido el 22 de septiembre de 2003 que fue acompañado con la demanda.

   Sí se practicó la documental pero la prueba testifical fue denegada por innecesaria formulándose el pertinente recurso de súplica. Ninguna tacha de falta de credibilidad fue aducida de inicio, sin perjuicio de que no cabe prejuzgar su credibilidad en tal fase (STC 23/2007, de 12 de febrero ).

Ninguna duda ofrece que la razón para declarar desierto el concurso fue la afirmación de que ninguna de las ofertas presentadas cumplía los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas que regía la contratación.

También es incuestionable que la argumentación esencial de la recurrente en instancia, tanto en vía jurisdiccional al formular la demanda, como administrativa tras interesar información complementaria acerca de los requisitos incumplidos por los equipos ofertados, radica, por un lado, en sostener que los equipos del Taller de Precisión y Centro Electrónico de Artillería que analizaron las características técnicas de los equipos ofertados realizaron mediciones erróneas por falta de revisión anual en sus calibraciones lo que significaría, afirma, falta de homologación de una de las condiciones exigidas en los Pliego de Prescripciones Técnicas. Y, por otro, en pretender justificar que el material ofertado cumple, según el fabricante, las prescripciones técnicas exigidas.

Ambos aspectos pretendía justificarlos no solo mediante prueba documental, que sí se admitió, sino también por medio de prueba testifical debidamente concretada y cuyo testimonio argumenta podría evidenciar la certeza de sus afirmaciones. Este Tribunal engarzando el motivo casacional relativo a la denegación de la antedicha prueba con el contenido del primero sobre requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones Técnicas no solo a los aparatos sino también a los laboratorios que deben comprobar el correcto funcionamiento, considera debe prosperar el recurso de casación sin que fuere preciso el examen del segundo.

Y, conforme al art. 95 c) LJCA se mandan reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiere cometido la falta, declarando admisible la práctica de la prueba testifical con posterior tramitación conforme al procedimiento.

Al estimarse el recurso de casación no ha lugar a una expresa mención sobre costas, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,