STS, 29 de Abril de 2008

Por escrito de 12 de mayo de 2003, la entidad Obrascón Huarte Lain, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de marzo de 2003 del Excmo. Sr. General Director de la DIIN del MALE, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 22-3-2006 cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMAMOS EN PARTE recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad, OBRASCON HUARTE LAIN, S. A., representada por el Procurador D. Germán Marina Grimau, contra la resolución de fecha 7 de marzo de 2003 dictada por General Director de la Dirección de infraestructuras del MALE por la que se desestima la reclamación de fecha 17 de enero de 2003, por la obras "Proyecto de Nuevo Acuartelamiento para la Brigada Paracaidista, 1ª fase, Paracuellos del Jarama (Madrid), declarando el derecho de dicha entidad al percibo de la suma de 3.064.473,14 €, con revocación de la resolución actora en este punto y desestimación de la petición contenida en el suplico de la demanda en lo que exceda de dicha cantidad, con la correspondiente confirmación de dicha resolución; sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia el Abogado del Estado por escrito de 5 de abril de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 19 de abril de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación y se emplaza a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa que se anule la sentencia por haber sido dictada por un órgano incompetente o subsidiariamente por incurrir en las vulneraciones legales y jurisprudenciales señaladas, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.b) de la Ley Jurisdiccional por infracción de lo dispuesto en el párrafo j) del apartado 1 del art. 10 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del art. 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 16 de junio de 2000 nº 2/2000 y en general por quebrantamiento de todos los preceptos que regulan las actuaciones previas y la adjudicación de los actos administrativos. Sin animo exhaustivo citamos art. 48 y siguientes, art. 54, art. 67 y siguientes, atrs. 70 y siguientes y art. 73 y siguientes. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de infracción de los principios contenidos en el art. 362 y, subsidiariamente, en el art. 360 del Código Civil en relación con el principio de enriquecimiento injusto así como de la jurisprudencia delimitadora del mismo, citando expresamente a este respecto las propias sentencias invocadas de adverso, es decir, la de 11 de julio de 19997, la de 4 de marzo de 1997 y la de 14 de abril de 1994. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 1110 del Código Civil, en relación con el art. 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/00, de 16 de junio. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) por vulneración de lo dispuesto en el art. 104 y concordantes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 5 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintidós de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo, lo siguiente:

SEGUNDO: La parte actora en su escrito demanda formula reclamación por unas obras que han sido ejecutadas por OBRASCON HUARTE LAIN) S.A. para la BRIGADA PARACAIDISTA (Acuartelamiento de Paracuellos del Jarama) del EJÉRCITO DE TIERRA, que no le han sido abonadas. La reclamación efectuada por tal concepto de obra ejecutada y no abonada a la BRIPAC asciende a la cantidad de 5.981.289,86 euros, importe que está desglosado en dicho escrito de demanda.

Y tras referir en su Fundamento de Derecho Tercero los resultados del informe pericial obrante refiere en su Fundamento de Derecho Cuarto, refiere lo siguiente:

"CUARTO: La Sala, a la vista de la documentación aportada a los autos y de la prueba pericial practicada, considera perfectamente acreditado que las obras que han sido ejecutadas por OBRASCON HUARTE LAIN) S.A. para la BRIGADA PARACAIDISTA (,Acuartelamiento de Paracuellos del Jarama) del EJÉRCITO DE TIERRA, y que no han sido abonadas por la Administración demanda, ascienden a un total de 3.064.473,14 €, conforme se determina en el informe pericial. La Administración no ha efectuado, no ya algún tipo de probanzas respecto del pago de las cantidades reclamadas o sobre la no ejecución de la obras, sino que incluso no ha efectuado la más mínima alegación en defensa de sus derechos. De otro lado, la reclamación actora por importe de 5.981.289,86 euros, no puede ser estimada, al no haberse acreditado su derecho a las mismas, dado que según el informe pericial existen partidas que no puede técnicamente determinar si se han realizado o no, ante la falta de documentación. Razones todas ellas que conducen a la estimación en parte de la demanda."

En el motivo primero de casación el Abogado del Estado al amparo del articulo 88.1.b) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de lo dispuesto en el párrafo j) del apartado 1º del artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis que como la resolución impugnada fue dictada por el Director de Infraestructuras del MALE el Ministerio de Defensa en temas de contratación administrativa y no tratarse de una disposición general ni de un acto del Ministro o del Secretario de Estado la competencia debía haberse diferido a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues cuando está acreditado y consta en las actuaciones; a), que fue la propia Administración, la que en el resolución recurrida indicó al recurrente que el órgano jurisdiccional competente para conocer del asunto era la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; b), que la petición del Abogado del Estado formulada en la Instancia sobre la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fue desestimada a virtud de propuesta de providencia de 11 de febrero de 2003, que devino en firme y consentida y c) que la sentencia recurrida sin hacer valoración alguna sobre el órgano competente ha conocido y resuelto sobre el fondo del asunto, es claro, como además refiere la parte recurrida que no es procedente alegar en casación la incompetencia de la Sala de Instancia.

Sin olvidar a mayor abundamiento que los principios de seguridad jurídica y economía procesal, vigentes en nuestro ordenamiento, artículo 9 de la Constitución, abonan la valoración anterior, pues tanto si la sentencia en la Instancia se hubiese dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia como si se hubiese dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso de casación se había de interponer en los dos casos ante esta Sala del Tribunal Supremo, y no es ciertamente dable, que cuando las actuaciones están ya ante el Tribunal Supremo se acuerde en su caso la retroacción de las mismas ante la otra Sala para que en la Instancia se dicte otra sentencia- cuando menos tres años después de la fecha de el aquí recurrida -que también puede ser recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, máxime cuando por la vía de este recurso de casación se puede y debe valorar el fondo de la cuestión planteada, esto es, si en las valoraciones de la sentencia recurrida se ha incidido o no en infracciones de la Ley y de la Jurisprudencia y esa cuestión o planteamiento podría ser similar, al que se plantee cinco o seis años mas tarde en relación con la sentencia que en su caso hubiese dictado la Sala que el Abogado del Estado estima es la competente.

En el segundo motivo de casación el Abogado del Estado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio y en general de todos los preceptos que regulan las actuaciones previas y adjudicación de los actos administrativos, citando los artículos 54, 67 y siguientes, 70 y siguientes y 73 y siguientes.

Alegando en síntesis; a), que no se ha resuelto la cuestión relativa a si las obras y la cantidad que por ello se reclama lo eran como contraprestación en virtud de la normativa reguladora de las contratos del Estado o bien a virtud del principio de enriquecimiento injusto; y b), que no se ha acreditado no ya la adjudicación formal del contrato sino ni siquiera el encargo o aceptación del mismo por parte de la Administración.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida si que da por probado que las obras las realizó la entidad recurrente para la Brigada Paracaidista del Ejercito de Tierra y que no le fueron abonadas por la Administración y con esos datos ya hay suficiente base para condenar al abono del importe de las obras realizadas como la sentencia recurrida hace. Y si bien es cierto que la Sala de Instancia podía haber valorado si ese importe correspondía a los términos del contrato o si por contra la solución se adoptaba por la vía del enriquecimiento injusto, como el Abogado del Estado interesa, no hay que olvidar que ese análisis en este momento resulta intrascendente, cuando la sentencia no solo da por probado que las obras se realizaron para la Administración sino que la Administración no ha realizado prueba alguna tanto sobre su abono como sobre la no ejecución de las obras.

Sin olvidar a mayor abundamiento que el análisis pormenorizado y exhaustivo realizado por el Perito procesal, ha puesto de manifiesto las dificultades e irregularidades en la obra y en su ejecución en la que se mezclaba el proyecto primitivo y el posterior reformado y todo en un largo periodo de tiempo y que ha llegado a la conclusión que llega y que la Sala de Instancia acepta en base a los términos del informe pericial- por cierto no combatido ni cuestionado por la Administración cual la sentencia además refiere- en el que se refiere que se han valorado los términos del contrato primitivo y posterior, la documentación obrante, incluido el libro de ordenes y la realidad apreciada in situ.

En el motivo tercero de casación al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de los principios contenidos en el articulo 362 y subsidiariamente en el articulo 360 del Código Civil en relación con el principio de enriquecimiento injusto así como de la jurisprudencia con cita de las sentencias de 11 de julio de 1997, 4 de marzo de 1997 y la de 14 de abril de 1994.

Alegando en síntesis; a), que en el supuesto de autos no se propuso la realización obras adicionales ni existe orden verbal ni mucho menos escrita por parte del Director de la Obra; b), que la practica totalidad de las obras reclamadas estaban incluidas en un proyecto separado, la segunda fase de la obras del Acuartelamiento de la Brigada Paracaidista y que la empresa contratista procedió a autoadjudicárselas y a realizarlas; c), que para la existencia del enriquecimiento injusto es preciso que tal enriquecimiento se haya realmente producido y que resulta esencial la valoración de la existencia de la buena fe y que en el caso de autos permite presumir la mala fe puesto que no se trata de obra urgente ni de pequeño importe sino de múltiples unidades de obra diferentes y realizadas a lo largo de un considerable periodo de tiempo sin haber quedado el mas mínimo rastro o huella de haberlas efectuado y de su aceptación por parte de la Administración; d), que aunque la existencia de mala fe tanto de la Administración como el contratista permitiera estimar la buena fe de ambas entonces conforme al articulo 455 del Código Civil solo se habrían de abonar los gastos necesarios; e), que la Sala no ha considerado el principio de buena fe esencial para hablar de enriquecimiento injusto y que es antijurídica la doctrina establecida por la sentencia al limitarse a señalar que deben ser abonadas las obras al considerar acreditado que se han realizado; y f), y en segundo lugar, -y esto es trascendental- no puede existir enriquecimiento si la Administración tenía la perspectiva de desarrollar esas obras (insistimos únicamente aquellas que realmente fuesen útiles para la Administración) por un precio favorable que en el caso de la adjudicación de la primera fase resultó, según ya indicamos, un 29'9 por debajo del precio presupuestado. Según esto, caso de que la empresa constructora realice unas obras no encargadas y se le abonen según precios de mercado aún estando dispuestos a realizarlas por una cantidad notablemente inferior a esta cifra el enriquecimiento se produciría para esta entidad y lo que es mas grave sin que pueda presumirse en absoluto la buena fe en una entidad que realiza obras cuyo importe estima cercano a los mil millones de pesetas sin dar cuenta de su realización ni instar la confección de un proyecto reformado.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones que se denuncian, ya que la Sala de Instancia ha estimado como probado, en base al informe obrante, que por otro lado resulta suficientemente detallado y explicito y no ha sido cuestionado por la Administración, que la empresa recurrente realizó las obras a cuyo abono condena para la Brigada Paracaidista del Ejercito de Tierra- Acuartelamiento de Paracuellos del Jarama- y siendo ello así, es claro que concurren los presupuestos exigidos para aplicar a favor de la empresa constructora el principio del enriquecimiento injusto en los términos que esta Sala reiteradamente lo tiene definido, pues en caso contrario la Administración disfrutaría y disfruta de las obras realizadas a costa y por cuenta de un tercero el hoy recurrente, que resulta perjudicado en la misma medida que la Administración resulta beneficiada sin causa o motivo alguno.

Siendo procedente recordar, cual en el informe aparece que la propia Administración liquidó obras por un importe superior al 43% de las cantidades previstas en el primitivo contrato, lo que obviamente en parte confirma las irregularidades advertidas en la obra a las que no fue ajena la propia Administración, y que, el propio informe pericial al tiempo que reconoce a favor del recurrente la cantidad de 3.064.473,14 euros le deniega el resto hasta los 5.981.289,86 euros que reclamaba, por no estimar acreditado que las mismas se hubiesen realizado y no estar previstas en la contratación. Y sin olvidar que los criterios que el perito señala para aceptar o denegar la petición de abono del importe de las obras, son entre otros, para aceptarlas, que hayan sido ejecutadas y no encontrarse incluidas en la liquidación y para denegarlas, que no se hayan podido comprobar como ejecutadas y que sus definiciones no se encuentran en su proyecto.

En el motivo cuarto de casación al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) se denuncia la vulneración de los dispuesto en el artículo 1110 del Código Civil en relación con el articulo 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio.

Alegando en síntesis; a), resulta en efecto que la Sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos que invocamos, tanto si se considera aplicable la legislación de contratos del Estado como la falta de buena fe del reclamante en el supuesto de que se apelase a la doctrina del enriquecimiento injusto, cuestión ésta que como ya hemos repetido la Sentencia que impugnamos no aclara.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Además de lo mas atrás expuesto, porque el informe pericial, que la sentencia recurrida asume, muestra que las obras se realizaron con el conocimiento y consentimiento de la Administración y por tanto si han sido realizadas además en su beneficio hay que reconocer a la empresa que las realizó el derecho a su abono conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sentencias de 11 de julio de 1997, 26 de marzo de 1999, 25 de octubre de 2005 y 12 de marzo de 2008, y ello aun en el caso de que para algunas de ellas no hubiera habido contratación formal, pues en ocasiones esta Sala ha reconocido el derecho al abono al contratista del importe de las obras realizadas por este en beneficio de la Administración, siempre que la Administración las hubiese conocido y cuando menos por tanto implícitamente consentido y no hay que olvidar que en el informe pericial se ha valorado con prioridad para acceder al abono del importe de las obras los contenidos del libro de ordenes, aparte de que si la sentencia recurrida ha dado por probado que las obras se realizaron para la Administración y por tanto en su beneficio, en casación se ha partir de esa realidad, máxime cuando no se ha alegado infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración realizada es errónea.

En el quinto y último motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción del articulo 104 y concordantes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Alegando en síntesis; pues bien resulta que las obras ejecutadas de acuerdo con el procedimiento contractual establecido podrán ver revisada su contraprestación en la forma y en los supuestos en que se establece el art° 104 y concordantes de contratos del Estado. Sin embargo, en el supuesto que examinamos la extrañeza llega al límite, puesto que no al no partirse de un precio de adjudicación sino de un precio de mercado al parecer para resarcir al contratista de buena fe de los gastos en que había incurrido en su deseo de beneficiar a la Administración, ni podría aplicarse sobre estas cifras lo que se denomina incremento por mayor duración de la obra y sobre todas ellas el coeficiente que se denomina de "revisión de los precios". Evidentemente si los precios se han fijado de acuerdo con el mercado ya incluyen todas las circunstancias que lleven a su determinación final por lo que no se entiende el procedimiento en virtud del cual éstos precios se han incrementado en atención a la mayor duración de las obras. Pero cuando la estupefacción llega al límite es cuando la parte demandante reclama que la cifra adicionada resultante de adicionar a los precios de mercado los costes por mayor obra sean objeto de revisión como si de un contrato de la Administración se tratara y se hubiese seguido el procedimiento y se hubiesen dado las circunstancias establecidas a este fin.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues existiera o no contratación formal, es lo cierto, cual se ha referido que la empresa constructora, al amparo de un proyecto primitivo y de las modificaciones que posteriormente hubo cono conocimiento y en beneficio de la Administración ha realizado determinas obras que tiene derecho por ello y por aplicación entre otros del principio de enriquecimiento injusto a cobrarlas, y está acreditado que el informe pericial, no solo ha tenido buen cuidado en especificar y concretar las obras realizadas y de las que se ha beneficiado la Administración, sino que ha expuesto con claridad y detalle sus importes y las razones y criterios por las que llega a valorarlas y señala el importe final y cuando ello es así y la Administración en el tramite al efecto concedido no hizo alegación alguna ni sobre el importe concreto ni sobre los criterios aplicados, y cuando por ello la sentencia no hizo valoración alguna sobre el particular, no es dable que en casación y por vez primera se pretenda que esta Sala analice y valore la adecuación de tales criterios y razones, pues no se está aquí en un recurso de apelación y si en un recurso de casación en el que se han de analizar los términos de la sentencia recurrida tanto en lo que ha declarado como en aquello en que no se ha pronunciado debiendo hacerlo y en el caso de autos ni la sentencia sobre el particular a que el motivo se refiere ha hecho valoración alguna ni tenia por qué hacerlo al no haberse suscitado cuestión alguna sobre el particular en la Instancia.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3000 euros y ello en atención; a); a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala señala parra supuestos similares.